1.前言
優先承買權（又稱優先購買權、優先承購權與先買權），係指權利人依法或依約得就義務人之特定財產，於義務人出售予第三人時，享有與第三人同一條件之優先承買權利，本文擬探討之土地法第104條及第34條之1即為其中兩種，然而關於二者之行使期間，土地法第104條第2項僅規定在「通知」先買權人時起算十日不變之除斥期間（關於土地法第34條之1通說認為亦應類推適用之），而在出賣人「未通知」先買權人之情形，似未規範權利行使期間，此情形是否為一法律漏洞？若是，則在立法機關修法前，法院應直接適用權利失效理論解決抑或應先探尋現行法下相類似之時效制度規定予以類推適用？誠值探討。
2.實務見解之發展：權利失效理論之適用
關於優先承買權之類型，依照優先承買權之產生原因，可分為「約定優先承買權」與「法定優先承買權」; 又依義務人（出賣人）未賦予權利人行使權利後之效果亦可分為「債權性質之優先承買權」與「物權性質之優先承買權」，前者如土地法第34條之1；後者如土地法第104條。
按土地法第104條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」
觀其內容，立法者似僅規定出賣人有踐行「通知」義務之情形，惟針對出賣人「未通知」之情形，未為規定 ; 又土地法第34條之1第4項雖僅規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」然通說認為，為避免原應有部分買賣契約處於不確定狀態，故應類推適用土地法第104條第2項前段規定，亦即通知後10日內不行使優先承買權即視為放棄之規定，故與前述土地法第104條規定同樣有針對出賣人「未通知」狀況下漏未規定之情形。
對此，我國實務見解多以發展權利失效理論以資解決，認為優先購買權人應在相當期限內行使其權利。若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且嗣後如房地價格高漲，仍許行使優先購買權，尤與法律規定依同樣條件購買之本旨不符，其權利之行使，難謂無違反誠信原則 。
權利失效理論於本類型爭議上所需判斷之因素，以最高法院86年度台上字第669號判決為例，包含「時間因素」（買賣成立四年後）、「主觀因素」（被上訴人當時即已知期間有買賣事實）、「價格因素」（市價已高於五倍）、可能引起義務人信賴先買權人不再行使優先承買權之「其他客觀情狀」（本例中即為曾詢聞被上訴人是否要承買，被上訴人表示無錢不買）。
3.評析：誠信原則乃例外而最後之救濟手段
承前所述，我國實務見解針對此一問題，發展出權利失效理論以資面對，各該判斷要素之內涵亦難以作統一之認定，各級法院間就所謂「時間要素」、「主觀要素」、「其他客觀要素」均有所歧異。
就「時間要素」而言，有認為起算點應以先買權人知悉買賣「條件」開始起算者，亦有認為應自先買權人知悉買賣「事實」即行起算 ; 同樣的問題亦產生於「主觀因素」之內涵。又權利失效理論仍係源自於誠信原則而來，適用上仍具極大之抽象性與不安定性，針對本爭議是否應直接適用此原則作為處理方式，或有探求餘地，在方法論上似應探尋其他更為具體之方式以茲解決。
權利失效原則乃誠信原則之下位概念深具抽象性、適用上各該要件與內涵均具爭議性，適用結果欠缺法安定性（各法院認定不一當事人無從預期），其具有「例外而特殊的救濟方法」之本質，因此針對此一法律漏洞應優先探尋有無類推適用民法上其他時效制度之可能，而非逕直接運用權利失效原則解決，否則徒增適用上之不確定性。
4.結論—給考生的叮嚀
有關土地法第34條之1規定之重要性不必多說，近期最高法院大法庭亦有作成相關裁定（最高法院109年度台上大字第2169號大法庭裁定），此議題非常有可能結合其他爭點考出，因此為避免考生被突襲，務必熟稔有關本文所闡述之時效爭議。
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1.參見最高法院86年度台上字第669號判決、同院100年度台上字第445號判決、同院108年度台上字第377號判決、同院108年度台上字第2327號判決。
