一、前言：
2015年，大法官作成釋字728號解釋，認為私法自治須受尊重，法安定性亦須維持，故祭祀公業條例（下或簡稱系爭條例）第4條第1項前段規定尚難謂違憲，然而近日「系爭條例有關規定是否有違男女平等」此一難題再次重返憲法法庭。在10月18日雙方進行言詞辯論後，依憲法訴訟法規定，憲法法庭應在三個月內作成裁判，本次大法官是否會變更過往見解，著實值得關注。就此議題，本文將先簡要整理釋字728號解釋及其爭議，以及本次【祭祀公業派下員性別平等案】言詞辯論中正反雙方之主張，提供考生參考。
二、正文：
（一）釋字728號解釋概要與其爭議
按祭祀公業條例第4條第1項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」然相關規約多半依循傳統之宗族觀念，以男系子孫（含養子）為派下員，女子於多數情形被排除於派下員身分及家族祭祀之外，已然構成以「性別」為標準的差別待遇，故生是否違反憲法第7條的違憲疑義。
針對上開爭議，於釋字728號解釋，大法官認為：祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。系爭規定雖因相關規約選擇依循傳統，而實質上形成差別待遇，惟其形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，相關規約更係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第14條保障結社自由、第15條保障財產權及第22條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權，然而有關機關仍應與時俱進，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。
釋字728號解釋公布後，時遭批評，其中一重要理由係因我國已將聯合國消除對婦女一切形式歧視公約（以下簡稱CEDAW）內國法化，大法官解釋文中亦提及該公約，然而CEDAW第2條(e)以及第5條(a)皆明文要求締約各國採取一切措施改善構成對女性歧視的法律或習慣，大法官基於私法自治與法安定的考量，卻仍認為祭祀公業條例第4條第1項前段並不違憲，而忽視了CEDAW亦關注的「間接歧視」問題，即規範形式上雖未以性別為分類，事實上卻造成兩性差別待遇的狀況。
（二）本次憲法法庭言詞辯論要旨
因釋字728號解釋未能完滿解決祭祀條例與性別平等保障的難題，近日憲法法庭針對祭祀公業條例第4條第1項後段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」，以及第2項前段規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員」是否違憲一案，召開言詞辯論。
於言詞辯論中，聲請人主張就該本應採嚴格審查標準，然而上開條文的目的（維護傳統）非屬重要公益，私法自治之保障亦不足以正當化其所形成之差別待遇，故有違憲法男女平等保障原則，已然違憲。內政部則主張，系爭規定並非以性別作為區分標準，乃因傳統祭祖多由男系子孫負責，女系子孫並無祭祀祖先之義務，因此第4條第1項後段形式上雖用「男系子孫」之用語，實質上是以有無承擔祭祀作為區別標準，並無直接歧視女性的問題。
台灣法律史學者王泰升教授則認為，雖然祭祀公業以「房/派下」為單位分享祀產的傳統應受尊重，但房/派下的成員，理應包括男系及女系子孫，此除係基於當今性別平等理念，亦因過往該等成員僅限於男性的經濟面正當性基礎──女性於婚後因「出嫁」而勞動所得均歸夫家──已不復存在。官曉薇教授則指出，透過解釋我國憲法增修條文及CEDAW之規定可知，國家負有對於婦女積極保護之義務，尤其是CEDAW第2條及第5條都揭櫫：即便是文化跟習俗，只要它重男輕女，國家就有義務去修改，故憲法法庭應判決系爭規定違憲。
針對聲請與機關代表雙方提出之意見，呂太郎大法官提問並主張應確認：「祭祀公業到底是處理誰可以祭祀的問題，還是處理祭祀公業的財產問題？」但聲請人認為祭祀公業條例本身就是「人與財產之間的結合關係」，因此當然會同時處理到這兩個問題。詹森林大法官則質疑，從祭祀公業條例相關規定，難以如內政部所說，得出「祭祀公業主要目的在於祭祀祖先」此一結論。易言之，此類案件多半係為爭奪財產，而非爭奪祭祀權；從聲請人與機關之回答亦可知，於祭祀公業案件中，祭祀權與財產權實無從分別而論。蔡宗珍大法官則向機關及學者提問，是否已婚女性就絕對沒有可能享有派下權，以及是否有同時祭祀兩種姓氏祖先之可能。王泰升教授基於法律史分析，指出過往雖只有「在室女」可以祭祀，但隨時代潮流，「室」與「房」的概念都已被顛覆，實無限制出嫁女性不能祭祀或只能祭祀一個姓氏的祖先之理。
三、結語：
本次憲法法庭就祭祀公業條例相關規定是否違反男女平等保障一案召開言詞辯論，從大法官之提問與相關討論判斷，憲法法庭極有可能依循學界意見，採取系爭規定違憲之見解，則其將如何作成裁判、如何論證、是否會引用CEDAW相關規定，以及大法官將如何處理本案與釋字728號解釋之關係，均值留意。
四、給考生的話：
考生請注意本案判決結果，與釋字728號解釋之論述以及其不妥之處，必要時亦可留意CEDAW第2條及第5條之效力。
