壹、前言
曾在司律國家考試出現過的醫療糾紛題型，以侵權責任與契約責任併同處理，涉及許多考點，如醫療過失和醫療瑕疵之認定、受僱人侵權責任與債務人爲履行輔助人之過失行為負責，以及二者舉證責任分配之差異等。本文先前即已撰寫二篇文章，說明何謂「醫療過失」、「醫療瑕疵」。現即進一步解釋，於醫療糾紛中，侵權行為之「過失」、債務不履行之「可歸責」之舉證責任分配差異。因此，以108司法官律師民法與民訴（二）的第二題為例，讓考生對於「過失（可歸責）」舉證責任之分配，以及醫療糾紛之請求權競合時，應如何調整舉證責任，有著全盤了解與認識。
貳、案例事實與爭點
一、案例事實
設甲因車禍受傷送往A醫院治療，由主治醫師乙進行腦部手術後轉至加護病房觀察室，嗣A醫院丙、丁二位醫師亦先後加入組成醫療小組，並分工合作，共同負責照護甲，惟在照護之過程中，均未安排甲作電腦斷層檢查，亦未置入顱內監視器，致甲逐漸陷入昏迷。甲之家屬見狀急將甲轉至B醫院，經電腦斷層檢查結果為顱內出血，雖立即施以血塊清除手術，仍因腦部二度創傷，其內細胞壞死導致雙目失明及身體癱瘓。甲出院後乃向法院起訴，依民法第227條第2項不完全給付之加害給付規定請求A負損害賠償責任，並依醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項之侵權行為規定請求乙、丙、丁與A連帶負損害賠償責任。乙、丙、丁、A則抗辯其在甲於加護病房觀察中，依醫療常規並無須為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器，其均無過失，不須負損害賠償責任。
試問：甲依不完全給付之加害給付及侵權行為之法律關係請求，關於「醫療過失」之舉證責任分配，二者有無不同？
二、爭點
本件乃侵權責任與契約責任競合之典型案例，其中關於「醫療過失」之舉證責任分配，不論是學說或實務，均累積不少討論，就上述問題所列爭點，如下：
侵權行為之「過失」是否即為不完全給付之「可歸責」？
二者之舉證責任如何分配，是否有所差異？
於醫療糾紛中，二者舉證責任之分配，是否有別於一般民事糾紛？
參、問題之探討
一、侵權行為之「過失」是否即為不完全給付之「可歸責」?
關於不完全給付，按民法第227條規定：「（I）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。（II）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」其中，所謂「可歸責」於債務人之事由，是否等同於民法第184條第1項前段有關侵權行為之規定所稱「過失」？
通說認為，按民法第220條第1項規定：「債務人就其故意或『過失』之行為，應負責任。」 由此可見，不完全給付之「可歸責」，原則上係指故意或「過失」。是以，於醫療糾紛中，是否「可歸責」於醫療提供者（醫院或醫師）之不完全給付，實係指「醫療過失」，予先敘明。
二、二者之舉證責任如何分配，是否有所差異？
舉證責任之規範依據
關於舉證責任應如何分配，我國原則性規範，見於民事訴訟法第277條規定:「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」。對於本條的理解，實務上有指出該條之「本文規定」，係屬針對一般訴訟事件而言，得依此項舉證責任分配之原則性概括規定為其適用標準；該條之「但書規定」，則為調適特別訴訟事件（如公害、醫療事件）所產生武器不平等、證據偏在等情形，使得依照本文分配舉證責任，恐生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟。
若依我國通說，係採規範說。詳言之，舉證責任分配，取決於該實體法律關係中所適用的法規範之要件，亦即各當事人應就其有利之規範要件（構成要件）為主張及舉證。規範要件，進一步得區分為:權利發生要件（如法條本文）、權利障礙要件（如法條但書、獨立法條）、權利消滅要件與權利排除要件（多以獨立法條）。易言之，民訴法第277條仍是指導舉證分配之抽象規範，決定舉證責任之分配，仍應回歸實體法上之請求權基礎為判斷，針對實體法之構成要件，定性屬何種權利要件，進而作為當事人舉證責任之依據。
侵權行為之「過失」
按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意或「過失」而不法侵害他人權利。「過失」乃侵權行為之成立要件（權利發生要件），依規範說，自應由主張侵權行為損害賠償請求權之人（即原告），對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
不完全給付之「可歸責」
按民法第227條規定，不完全給付之成立，須客觀上有債之關係有效成立、債務人有違背給付義務之行為、債權人受有損害以及行為與損害間具有因果關係(責任成立)；主觀上尚須債務人具「可歸責」要件，亦即故意或「過失」。
此處舉證分配，並非依照文義而將「可歸責」作為權利發生要件，而由債權人負擔；反之，不論是我國實務或通說均認為，應由債務人（即被告）負擔，理由在於：一、鑑於契約關係重視當事人間之信賴，而侵權行為則為一般人間之關係，且債務人本依債之本旨即有對債權人為完全給付之義務，因此當發生例外之不完全給付之情事，自應由債務人證明不可歸責，方為合理；二、另依民法第227-1條之增訂（肯認債務不履行亦得請求慰撫金）擴大了被害人於契約責任與侵權責任發生競合時之選擇自由，使得二者請求權之可歸責性要件於舉證分配上應有所不同，始具選擇實益。
是以，債務人構成不完全給付後，第1項即明文規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，逕自適用（在給付遲延時）或類推適用（在給付不能時）民法第231條之規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，使得債務人應負舉證責任。
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1.參見本文作者先前撰寫之〈醫療過失之前世今生〉、〈實務上被彈指消失的醫療瑕疵 —以最高法院106年台上字第1048號民事判決為例〉二篇文章。
2.改編108年度司法官律師民法及民事訴訟法（二）第二題。
3.醫療法第82條第2項：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」
4.參見最高法院106年台上字第1048號民事判決（節錄）：「按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例意旨參照），亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否具有『可歸責性』，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或『過失』為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220 條參照）。」
5.最高法院97年度台上字第1403號民事判決（節錄）:「惟在當事人主張之事實真偽不明時，應如何定舉證責任之分配，對於訴訟之勝敗，攸關甚鉅，八十八年民事訴訟法修正前，於第二百七十七條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任。就一般訴訟事件言，固可依此項舉證責任分配之原則性概括規定為其適用標準。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，尤以關於公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守原來概括規定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，現行法乃於同條增訂但書，規定：『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』以資因應。所謂『依其情形顯失公平』，乃一不確定法律概念， 法院依上開但書規定，調整舉證責任分配時，固不以立法理由所舉上述四種訴訟類型為限，惟仍應與上述四種訴訟類型有共同特性（例如：證據偏在、武器不平等等），且有調整舉證責任必要之訴訟類型，始得為之，非可恣意適用。」
6.游進發，〈民法給付遲延之規定作為舉證責任分配之典範—最高法院107年度台上字第526號民事判決〉，《月旦裁判時報》，第103期，2021年1月，頁31。許士宦，《民事訴訟法（下）》，2版，2021年1月，頁216、222-223。姜世明，《民事證據法》，2021年3月，頁87-92。
7.最高法院100年度台上字第328號民事判決（節錄）：「而依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。」
8.姜世明，《新民事證據法論》，2版， 2004年1月，頁348-349。王澤鑑，〈不完全給付之基本理論〉，《民法學說與判例研究（第三冊）》，2004年10月，頁77-79。關於實務見解，參見最高法院103年度台上字第191號民事判決（節錄）：「次按債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，其因不可歸責於債務人之事由所致者，債務人雖不負債務不履行責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（本院二十九年上字第一一三九號判例參見）。系爭陶罈發生滲漏，如構成不完全給付，致上訴人受有損害，依上說明，應由被上訴人就不可歸責於己之事由所致，負舉證之責，乃原審竟謂縱認有瑕疵，亦應由上訴人證明該瑕疵係可歸責於被上訴人所致云云，自違背舉證責任分配原則。」
9.林誠二，《債法總論新解—體系化解說（下）》，2013年10月，頁114。
10.王澤鑑，《損害賠償》，三版，2018年8月，頁46-53。
