壹、前言
最高法院日前針對適用民國95年7月1日修正施行前刑法第80條追訴權時效相關規定的刑事案件，檢察官為調查「犯人不明」案件所進行的偵查程序，是否可認為對該案件的犯罪嫌疑人行使追訴權，追訴權時效不進行的問題提案刑事大法庭，111年3月16日刑事大法庭作出110年度台上大字第5954號刑事裁定統一肯定見解，大法庭裁定係為重要實務見解，本文將整理大法庭裁定之不同意見。
貳、本文
一、問題意識
適用95年7月1日修正施行前刑法追訴權時效規定之刑事案件，若犯人不明，檢察官為調查上開案件所進行之偵查程序，是否可認為係行使追訴權？
本案事實涉及殺人罪嫌，自87年12月10日前往勘驗時起，至 88 年7月20日簽結前之勘驗屍體、囑託鑑定死因及死者之DNA及與相關人士進行比對、指揮警方偵辦及檢送查察結果、函催解剖鑑定報告等)，是否可認為係對該案件之犯罪嫌疑人行使追訴權，追訴時效不進行？
二、過去見解—否定說
修正前刑法關於追訴權時效之規定，檢察官開始實施偵查作為，在解釋上固可認為已經行使追訴權，而為追訴權時效停止進行之法定事由。然刑事訴訟法規定之偵查，不論犯人是否已經明瞭，只須實際進行調查犯人之犯罪情形及相關證據，即得謂為偵查。但就刑法時效制度設置之本旨，此所謂偵查，應從狹義解釋，即必須已明瞭犯人後之偵查，始得謂之偵查；在犯人未明之前，無論曾否進行調查犯罪情形及相關證據，均不能認為已經開始偵查，亦即不能視為已對本案犯罪嫌疑人行使追訴權，而阻卻其追訴權時效之進行。
追訴權時效之進行，對於不同犯罪事實及各別犯人之間均具有獨立性，亦即必須針對不同犯罪事實或各別犯罪嫌疑人予以各別計算，故在檢察官已有特定犯罪嫌疑人之前提下，以調查犯罪事實為目的所進行之一切偵查程序，始應認為對該特定犯罪嫌疑人行使追訴權，而為該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。檢察官若在「犯人不明」（包括誤認與本案無關之他人為犯罪嫌疑人）之情形所進行之一切偵查程序，難認已對本案犯罪嫌疑人行使追訴權，而成為其追訴權時效停止進行之法定事由。
三、裁定統一見解—肯定說
（一）偵查為行使公訴權最初之手續
修正前刑法第80條第1 項原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅……。」修正後為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅……。」將原規定之「不行使」，修正為「未起訴」，其修正理由提及：「追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件。」參照修正前刑法第83條第1 項規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。」係將偵查、起訴與審判並列，可見修正前刑法所稱之追訴權，其範圍不限於起訴，尚包括起訴前之偵查，此觀修正前刑法第80條之立法理由提及：「偵查為行使公訴權最初之手續」，足為佐證。
（二）追訴權時效性質非純屬實體法
追訴權時效確具有實體法之性質，為刑罰解除事由。惟追訴權時效，係因一定時間之經過，不再追究某特定之可罰性行為，並未影響立法者對該特定行為可罰性之決定，亦無涉該行為之社會非難，且從時效完成之法律效果觀察，為追訴不能，則具有程序法之性質，為訴訟障礙事由。因此，無從以追訴權時效規定在刑法，逕認其性質純屬實體法，而不具有程序法之性質。修正前刑法追訴權時效規定，既具有程序法之性質，則其所謂之偵查，自應與刑事訴訟法規定之偵查為相同解釋。且修正前刑法第80條第1 項規定之追訴權，有關檢察官之偵查，並未因犯人已明或不明，而有所分別，解釋時自不應增加法律所無之限制，認犯人已明之偵查，方屬於偵查。
（三）犯罪證據的蒐集與保全作為起訴之準備，屬偵查之範圍
刑事訴訟法所謂之偵查，係指偵查機關知有犯罪嫌疑時，依職權啟動之偵查或調查程序。至於偵查機關是否有偵查作為，係以實際客觀行為為判定基準。而偵查之核心有二：其一、釐清犯人，即偵查機關透過既存的犯罪事實，為確認犯罪行為人之作為均屬之，包括對犯罪嫌疑人或證人的詢問或訊問、蒐集犯罪現場或客體所遺留之生物跡證，如指紋、體液、血液、毛髮，或透過鑑識作用予以比對等；其二、釐清犯罪事實，其具體作為，則在於犯罪證據的蒐集與保全。因此，偵查機關為確認犯罪行為人及釐清犯罪事實，所為之人別釐清，及對於犯罪證據的蒐集與保全，以作為將來起訴之準備，均屬偵查之範疇。
（四）追訴權時效之進行，係以不行使為法定之原因
修正前刑法第80條第1 項規定：「追訴權，因左列期間內『不行使』而消滅」，可見修正前刑法追訴權時效規定，蘊含有督促偵查機關積極行使追訴權，節制其權力行使之怠惰，避免怠於行使致舉證困難及尊重既有狀態等目的，而非僅單純期間之經過，時效即消滅。上開規定所謂之追訴權「不行使」，依文義解釋，係指追訴權於該條項所列期間內有不行使之情形。司法院釋字第138 號解釋理由書亦認為：「刑法時效章內關於追訴權時效之規定，首於第80條第1 項明定：追訴權，因左列期間內不行使而消滅。可見追訴權時效之進行，係以不行使為法定之原因，行使則無時效進行之可言。」因此，適用修正前刑法追訴權時效規定之犯人不明案件，若檢察官已啟動偵查程序，積極追查犯罪嫌疑人，並為犯罪證據的蒐集與保全，諸如勘驗、囑託鑑定死因或死者之DNA 暨與相關人士進行比對、指揮警方偵辦或檢送查察結果、函催解剖鑑定報告等偵查作為，自應認為係對該案件之犯罪嫌疑人行使追訴權。
四、評析
大法庭多數意見採肯定說之理論基礎，認為追訴權時效設置之主要目的在「督促偵審機關積極行使追訴權，防止其怠惰不追訴」，但亦有認為刑法追訴權時效制度之設置，其主要意義在於「承認長期以來存在之現狀，以免耗費司法資源對過往已久之大小犯罪一律窮追不捨，以維護社會秩序之安定平和」，基於此觀點，似難認廣義的偵查得謂為行使追訴權，採肯定見解已逾越解釋範圍；此兩種不同立法目的，推導出結論截然不同，肯定見解可能悖離時效制度維持既存狀態平和安定之目的，本大法庭裁定則並未對此部分說明。
參、給考生的話
大法庭統一見解在實務上日趨重要，追訴權時效問題同時涉及實體法與程序法的概念，本裁定對於適用修正前刑法追訴權時效規定之犯人不明案件，若檢察官已啟動「偵查程序」，依大法庭見解即係對該案件犯罪嫌疑人行使追訴權。依上開見解涵攝本件的案件事實，偵查機關自87年12月10日前往相驗起，至88年7月20日簽結前，雖不知被告A女係本案犯罪嫌疑人，此段偵查期間既已啟動偵查程序，追訴權可認為已行使，依舊法應自簽結後再加計20年之追訴權時效時間。惟被告A女殺人行為之追訴權時效，依舊法規定屆滿時已在新法施行日之後，依刑法施行法第8條之2規定，應適用現行刑法第80條第1項第1款但書規定，因有死亡結果之發生，追溯權時效並不限於30年，所以對於A女殺人一事的追訴權時效在新法後時間更長。
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1.最高法院105年台上字第2186號判決。
2.110年度台上大字第5954號裁定不同意見書。
