董事義務以及學說理論
目前我國董事之忠實義務（又譯受任人義務、受託人義務，Fiduciary duty）規定於公司法第23條第一項，分為前段之忠誠義務（又譯忠實義務，Duty of loyalty）「公司負責人應忠實執行業務」與後段之善良管理人注意義務（Duty of care）「盡善良管理人之注意義務」，而如考生已熟讀的內容一般，所為忠誠義務係指董事處理公司事務「應出於為公司最佳利益為之，不得利用職位圖謀自己或第三人之利益」而注意義務則為「做成決策時不得有應注意不注意之情形」。也因此，在公司平日運作之情形下，董事應確保自己係在資訊充足的情況下做出決策，且不得利用公司之機會圖謀自身利益。惟在發動或遭受敵意併購時，董事的義務皆會發生一定程度之質變。其中發動敵意併購之公司董事可能需要考慮決策勝算、是否基於全體股東利益、有無其他替代方案、對目標公司資產的評價以及退場機制等，而目標公司董事則可能需要考量保護、捍衛經營權、防衛手法是否合法有效，以及在受到敵意併購時如何持續有效的經營公司，也因此於敵意併購下的董事義務具體內容與一般公司營運的內容有許多的不同，也值得考生至少對其有些基本的理解。
首先就遭受併購時之董事會究竟能不能採取防禦措施部分，從比較法上觀之，英國、中國以及德國接採取所謂「董事會中立原則」，換言之，目標公司董事會於遭受敵意併購時並不得任意自行採取防禦措施，而係應經股東會（德國法則是指定由監事會行使此同意權）之同意才可以使用相關的防禦措施，惟美國法則採取「董事會優先原則」，也就是與上述所描述者相反，美國目標公司之董事會於面對敵意併購時可以不用經過董事會同意就依其專業知識採取相關的防禦策略。而於學術討論上，支持「董事會中立原則」者多認為董事有可能會追求自身利益或是認為股東才是公司的所有人，因此應該將防禦措施施行與否之決策權放置在股東身上，而支持董事會優先原則者多認為，在我國公司實務之情形下，公司也都有控制大股東，而董事也是由此些大股東選出，因此取得股東會同意根本不困難，甚至可能變成董事藉股東會為藉口脫免其相關責任之漏洞。
而就我國現制而言，劉連煜老師認為參我國公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第十四條一項二款規定「董事會應就本次公開收購人身分與財務狀況、收購條件公平性，及收購資金來源合理性之查證情形，對其公司股東提供建議，並應載明董事同意或反對之明確意見及其所持理由。」之文字以觀，似乎我國並未有採取董事會中立原則之相關規定。同時又參公司法第202條「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」以及併購及反併購既已成為現代公司經營不可或缺之一環，自然對「公司業務之執行」採取較為寬鬆之解釋，並期包括併購及反併購之策略，也因此，劉連煜老師認為，我國法現狀下針對董事會使否得自行進行相關之防禦措施採取肯定說，也就是「董事會優先原則」。
董事義務之實質內涵
在實質內涵的部分上，我國企業併購法第5條規定「公司進行併購時，董事會應為公司之最大利益行之，並應以善良管理人之注意，處理併購事宜。」，惟此處所為之「公司利益」，與「全體股東之利益」是否一致，似乎容有疑義。直觀上公司與全體股東之利益應屬一致，惟劉連煜老師認為參我國公司法第23條一項與企業併購法第5條之文字差異，似乎會產生所謂「公司利益」是否會包括其他利害關係人（stakeholder）之疑問，也因此老師認為如果直接將企業併購法第5條的「公司利益」解釋為「股東利益」，可能會有過度狹窄而忽略了債權人、勞工等利益之問題，也因此老師建議或許於修法時可以考慮朝企業社會責任之方向為思考，並至少不全以排除其他利害關係人並單股東之利益為考量。又，具體義務而言，若董事認定阻止敵意併購對目標公司較為有利時，自然應為適當之防禦措施避免公司遭併購，但如併購已不可避免時，董事義務則將轉化為將公司以最佳之價格售出，而不得持續阻擋該併購案，又若有多個敵意併購人，自然亦不應偏袒其中任一。
給考生的叮嚀
企業併購法是一門（至少對筆者而言）在大學部鮮少有機會接觸之法律，也因此自然於大學時對企業併購較為不熟悉是無可厚非的一件事，但在國考考題越出越像研究所的現在，筆者認為除了對於公司、證券交易法一定要有很熟悉的認識外，相關的爭點（如本文所提及之企業併購）亦不應偏廢，而應該要有至少基礎之認識，方能在國考中脫穎而出，因此希望本文可以為大家帶來對敵意併購下的忠實義務的一點基礎認識。
伍、延伸閱讀
劉連煜，〈敵意併購下目標公司董事的受任人（受託）義務——以開發金控敵意併購金鼎證券為例〉，《政大法學評論》，2012年2月，第125期，頁1-53。
朱德芳，〈效率、併購與公司治理以敵意併購法規範為核心〉，《中原財經法學》，第17期，2006年12月，頁195-259。
郭大維，〈論敵意併購下目標公司董事之義務與司法審查標準－我國法與美國法之比較研究〉，《輔仁法學》，2010年10月，第39期，頁49-100
陳彥良，〈企業併購中目標公司之董事責任〉，《臺北大學法學論叢》，第89期，2014年3月，頁231-292。
