過失犯與緊急避難
過失犯可否主張緊急避難？
在故意作為既遂犯中，討論是否具有緊急避難事由時，除客觀上具有避難情狀外，避難者於主觀上也必須具有緊急避難之意思，才可以主張緊急避難。但是在過失犯的情況下，是否能產生所謂的「防衛意思」就有很大的疑問了，因此在過失犯的情況下是否還能主張緊急避難之阻卻違法事由，在學說上有所爭論。目前多數學說採「防衛意思必要說」，認為不論於故意犯或過失犯之阻卻違法事由中，客觀上除必須存在阻卻違法事由情狀外，行為人主觀上亦必須存有阻卻違法事由之意思，否則不得主張阻卻違法事由。
「過失行為主張緊急避難」v.s. 「阻卻違法行為附隨過失結果」
兩者的差別
「過失行為主張緊急避難」與「阻卻違法行為附隨過失結果」雖然在客觀上看起來都是行為人有一個過失行為，而這個過失行為是為了防止其他緊急危難而發生，但「過失行為主張緊急避難」從字面上的涵義就可以知道，其重點在於當行為人做了一個過失行為，「碰巧」他的行為又防止了緊急危難的情況，有一點類似「偶然避難」的感覺。舉例而言，甲因闖紅燈不小心撞上路旁的行人乙，但沒想到乙正打算開槍射殺A，A因此逃過一劫。在「過失行為主張緊急避難」的狀況下，行為人往往欠缺對避難情狀的認知，也就主觀上欠缺避難意思。至於「阻卻違法行為附隨過失結果」就是另一個狀況了，也就是本題的狀況，行為人很清楚的認知到他在為一個緊急避難的行為，是完全具有避難意思的，但行為人沒有預料他的行為效果，而發生了過失的結果，換句話說，也就是他原本以為他就是撞爛街道上的東西或撞壞幾根路燈而已，沒想到卻撞死遊民乙。這種為緊急避難行為卻不小心發生沒有預期到結果的行為，就是「阻卻違法行為附隨過失結果」之狀況。
關於「過失行為主張緊急避難」之學說見解
這個狀況的討論因為欠缺主觀的避難意思，所以會回歸前面過失犯能不能主張緊急避難的問題，因此通說會認為這種情況不得主張阻卻違法。那通說認為該如何處理這個問題呢？此時應採取類似「偶然避難」處理方式,採取「未遂說」。因為行為人主觀上雖存在「行為不法」，但其「結果不法」因為客觀上有救助法益行為存在，該結果不法已被抵消而不存在，僅剩下「行為不法」，此時與「未遂犯」僅剩「行為不法」罪結構相同，應成立「未遂犯」。
關於「阻卻違法行為附隨過失結果」之學說見解
與討論「過失行為主張緊急避難」問題不同的是，此時行為人具有主觀避難意思，只是實際狀況與預料的不同，因此學說上對於是否可以阻卻違法有所爭論：
有認為得阻卻違法者，認為既然行為人基於故意行為所為之緊急避難行為,得以阻卻違法,基於「舉輕以明重 」及「故意犯與過失犯不法性的高低層級關係」,過失犯自然也可以主張阻卻違法。另有認為不得阻卻違法者，認為必須就個案具體判斷,是否符合正當防衛等阻卻違法事由之要件,不得一概認為所有「附隨過失結果，均得阻卻違法，亦有成立防衛過當之可能。
本題爭點解析：阻卻違法行為附隨過失結果
回到本題來看，甲是因為非歸因於己的緊急危難而做出衝向人行道的決定，這裡需要注意一個小重點是，題目有特別強調甲平時身體健康，是無預警的半身麻痺而發生緊急危難，若是甲知道自己身體不好不適宜駕車人執意駕車，如此就要討論故意自招危難的情況了，如此一來甲可能就無法主張緊急避難了。回歸到本題「阻卻違法行為附隨過失結果」的討論，我們不用討論過失犯是否可以主張緊急避難的前提爭點，因為甲的行為是具有避難意思的，那麼就要分肯定說與個案權衡說兩說去討論是否得阻卻違法，如果單純採肯定說，主張可阻卻違法就比較單純。若是採另一說，就必須討論是否有避難過當的情況，就法益權衡之觀點言，避難行為所救助之法益價值不得小於犧牲法益之價值，在本題雖然是為救助「多人」之生命身體法益，而侵害遊民乙「一人」的生命身體法益，然而，生命身體之價值非同質等價，無法單以人數來評斷僅侵害一人之生命與多人生命間何者法益孰重，所以甲在法益權衡之判斷上並沒有辦法過關，那麼最後甲就僅可能論以避難過當去減輕罪責。
給考生的話
本題其實不知道「阻卻違法行為附隨過失結果」，可能也不會影響最終判斷的結果，仍然會得到成立避難過當的結論，但是討論的深度就會少很多，而且這一題的案例事實實在是太單純，所以可以想見老師不只是單單考一個避難過當呀！可見高考三等的考試也是十分有深度的。至於在學說的採擇上，在答題時有兩種策略方向可以思考，一個是盡量簡單快速完成答題，另一個是盡量寫有最多爭點方向的答題，以這題為例，採肯定可主張阻卻違法事由的見解，就可以快速答題結束收工，不過就會沒寫到關於緊急避難權衡法益的爭點了，未嘗不好。但是在題目相對明確，爭點量沒那麼多的本題，十分建議採個案判斷的這一說，才可以寫到緊急避難權衡法益的爭點，不然本題就好空洞呀！答題策略需要透過多多練習題目來培養爭點意識，考生們記得除了讀書以外，還是要多寫題目練習答案編排的方式，才可以寫出又快又精準的答案喔！
