竊錄私密影像與散布私密影像之刑法評價
一、刑法第315條之1第2款竊錄罪
本罪係以無故竊錄他人非公開活動或身體隱私部位為成立前提，學者認為，本罪未處罰未遂犯，從保護隱私法益的角度思考，行為人必須見得、聽聞或錄製他人非公開的活動或身體隱私部位，始成立本罪，若因機器故障而造成錄製失敗，即屬不罰的未遂。
二、散布私密影像之刑責
散布有關於他人非公開之活動、身體隱私部位，例如男女於私密房間內進行性愛活動的畫面，此時依隱私權主體是否同意被拍攝、錄影而區分，不同意者，竊錄的行為人不僅構成刑法第315條之1第2款之竊錄非公開活動罪，若行為人進一步散布該影像（例如色情式報復Porn Revenge），更會構成同法第315條之2第3項之犯罪；反之，若行為人在取得被害人同意的情況下，不該當第315條之1的犯罪，同理，也不會構成第315條之2第3項散布所竊錄非公開活動之犯罪。
後者，在取得被害人同意拍攝的情況下，屬於散布私密影像刑責的處罰漏洞，現行法僅可能對散布之行為人論以刑法第235條散播猥褻物品罪與第310條第2項加重誹謗罪等犯罪，關於被害人的性隱私、人格權受侵害，立法上顯然保護不足，蓋被害人之同意拍攝，並不等同於同意他人任意散布。
新法解釋上的疑慮
一、定位：加重構成要件或單純加重條件？
加重強制性交罪的各種行為態樣（刑§ 222 I各款）定位上是否屬於「加重構成要件」？或是「單純加重條件」？容有疑義，前者意味著行為人必須於著手實行加重構成要件行為時，即具有完整的實現基本構成要件行為之故意，後者則否。觀察實務見解，對於各款行為態樣不盡相同，有認為對未滿十四歲男女犯之（刑§ 222 I ②）至少須有間接故意（103台上2833判決）、以藥劑犯之（刑§ 222 I ④）屬於構成要件行為之一環（106台上1195判決）；另一方面，仍有其他加重事由被歸類為「加重條件」，例如侵入住宅強制性交（刑§ 222 I ⑦），行為人僅需認識到侵入住宅之事實，不以其侵入住宅之初即有強制性交之犯意為必要（臺高院102軍上11）。
究竟「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」應被歸類為加重構成要件還是單純加重條件，本文以為宜先從立法者之規範意旨出發，既然本罪係為保護被害人、避免受性自主決定與隱私權的二度傷害，行為人於實施強制性交行為時，當下必須包含「對被害人照相、錄音、錄影」之犯意與行為之實行，而排除強制性交既遂後臨時起意的竊錄（此種情況另依刑§ 315-1加以處罰），如此解釋，也可以觀察當初立法院議案關係文書中，立法委員原提案版本係以「過程竊錄犯之」作為加重事由，亦即竊錄行為是在強制性交行為當下所實行；至於後段「散布、播送該影像…」，也必須於實施竊錄或強制性交時，至少應具備散布意圖，嗣後散布、播送影像，可視為一整體的基本與加重構成要件行為流程，方能成立本罪。
二、本款加重事由與加重強制性交罪著手時點之判斷
儘管本款事由依上述加重構成要件或是單純加重條件仍有爭議，不過縱使是加重構成要件之定位，解釋上也不必然將本罪著手時點提前至「加重構成要件著手時」。理由在於，加重構成要件並非是一個獨立的構成要件，而是基本構成要件的變體，加重要素並未改變規範的基本目的，也就是性自主決定法益的保護目的，因此本罪的著手時點，仍應當取決於基本構成要件被實現之風險程度，亦即以「性自主法益是否受侵害的危險」來判斷。
三、已著手竊錄，卻未錄到被害人私密影像者，是否構成加重強制性交罪？
設若某甲計畫竊錄其強制性交被害人A之行為過程，並加以散布。實際上雖然強制性交既遂，惟因錄影設備故障並未錄下任何畫面。
單純從竊錄罪（刑§ 315-1 ②）而言，如上所述，若未錄到私密影像者，屬於不罰的未遂；惟新法規定「對被害人照相、錄音、錄影」，其文義範圍實則大於竊錄罪，雖然不完全等於竊錄罪，不過仍可基於相同保護目的，而採取相同解釋立場。質言之，就立法目的解釋言，基於照相、錄音、錄影擴大侵害被害人的性隱私法益，應加重處罰，若強制性交行為人未取得關於被害人性隱私的聲音、影像，則不應以加重強制性交罪相繩。就以上案例結論而言，甲僅成立普通強制性交罪（刑§ 221 I）。
給考生的叮嚀─代結語
在解釋新法第222條第1項第9款事由時，必須要從立法目的、保護法益角度觀察，亦即避免被害人除性自主法益侵害外，擴大侵害其性隱私，造成二度傷害。回應本文前言所拋出的問題意識，首先，比較同樣屬於隱私法益保護的刑法第315條之1，雖然文義上不完全相同，不過應基於相同保護目的，並非僅著手於拍照、錄音、錄影即構成本款事由；再者，就立法原意而言，應屬強制性交行為「過程」中竊錄，二者應同時具備犯意方構成本罪；最後，在著手時點的判斷上，以基本犯罪保護法益是否陷入危險為斷，亦即是以基本構成要件（強制性交）的實行為基準。新法施行後，實務見解有待觀察，本文僅拋出一些想像上的解釋疑慮，也藉此複習加重構成要件之解釋與著手時點之判斷等重要的舊觀念。
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1.參閱許澤天，《刑法分則（下）》，一版，2019年9月，頁310。
2.參閱王皇玉，〈拘禁、違法搜索與竊拍〉，《台灣法學雜誌》，第131期，2009年7月，頁137。
3.有學者認為單純散布影像而無具體事實指摘者，不成立誹謗罪，以免混淆名譽與隱私保護之界限：參閱張天一，〈散布私密影像之刑事責任〉，《月旦法學教室》，第198期，2019年4月，頁26-29。
4.參閱徐育安，〈眉目傳情？加重構成要件要素與著手〉，《月旦法學教室》，第182期，2017年12月，頁23-26。
