前言
問題意識
人民因觸犯刑罰法律，經合法起(自)訴而受法院判處罪刑確定，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義而聲請解釋憲法，經司法院大法官宣告其確定終局裁判所適用之刑罰法律違憲，並宣示應自該解釋公布之日起失其效力，則就檢察總長對聲請人據以聲請解釋之原因案件所提起之非常上訴，應認其屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，而依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴？抑應認屬「行為不罰」，而依同法第301條第1項之規定諭知無罪？
先前見解之爭議：
應諭知免訴說（犯罪後之法律已廢止其刑罰）：
司法院大法官解釋之效力，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力，原則上係向後生效，故經司法院大法官解釋宣告違憲而失其效力之刑事實體法，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」。釋字第791號解釋既宣告刑法第239條關於通姦罪刑之規定違憲，應自解釋公布之日起失其效力，則上開通姦罪刑之規定，即因此而自該解釋公布之日起發生廢止之效果。又依人民聲請所為法律或命令違憲審查之司法院大法官解釋，例外對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效力，聲請人受不利確定終局判決者，得依解釋意旨為非常之救濟。故對聲請人所據以聲請解釋之原因案件，經檢察總長提起非常上訴時，應以「犯罪後之法律已廢止其刑罰」為由，除將有罪之原判決撤銷外，另依刑事訴訟法第302條第4款之規定，諭知免訴之判決。
應諭知無罪說（行為不罰）：
司法院大法官解釋之效力，原則上係向後產生，然對聲請人據以聲請解釋之原因案件，例外具有溯及之效力。釋字791號解釋既宣告刑法第239條關於通姦罪刑之規定，應自該解釋公布之日起失其效力，則上開通姦罪刑之規定，對於該解釋聲請人之原因案件而言，即例外溯及於制定公布時自始無效，或至遲於其行為時失效，而非可據以處罰，則該解釋聲請人之通姦行為自屬不罰。案經檢察總長提起非常上訴，本院除應將原判決撤銷外，另以該聲請人之通姦行為不罰為由，依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知無罪之判決。
刑一庭擬採諭知免訴說之見解
諭知免訴及無罪之原因事例有別
雖認定被告有被訴之行為，然倘其行為時之法律並無處罰明文，即非犯罪，亦即確認國家對被告之刑罰權自始不存在者，法院應以「行為不罰」為由，依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知被告無罪之判決；然倘被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權於其犯罪後既已不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起（自）訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應依同法第302條第4款規定為免訴之判決。是以，因「行為不罰」而諭知無罪判決者，係由於國家刑罰權自始即不存在之故；因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」而諭知免訴判決者，則係國家刑罰權於發生後，嗣因上開事由方歸於消滅之故，兩者之原因事例有別。
廢止刑罰始有法效及範圍作用
司法院大法官解釋憲法而宣告刑事確定判決所依據之刑事實體法相關規定違憲，對於聲請人聲請解釋之原因案件，例外具有溯及之效力，產生不予論罪科刑效果之事由及理論依據，係「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，使刑罰業經廢止而僅向後發生之效力，溯及作用於聲請人聲請解釋之原因案件，至於對聲請人不予論罪科刑而有類同「行為不罰」之結果，僅係刑罰法律經廢止後之狀態而已。易言之，「廢止刑罰」之國家權力作用，始有法效暨其範圍可言，「行為不罰」之狀態，則無若何之作用及法效。
大法官解釋係特例之救濟
法律其規範效力之變動或喪失，常例係經立法院修正或廢止相關法律規定並經總統公布，例外情形在特例之情況下，則依司法院大法官解釋憲法之意旨定之。釋字第791號解釋對聲請人據以聲請解釋之原因案件具有溯及之效力，其受不利確定終局判決者，得依該解釋意旨依法定程序為非常之救濟，係因原確定終局裁判所適用之法律事後業經宣告違憲失效，而等同已廢止其刑罰之故，並非由於其行為本無處罰明文或本不應加以處罰。
評析
釋字第791號解釋公布日之前，有該當刑法第 239條關於通姦罪構成要件之行為，經合法起訴繫屬於法院審理中尚未確定之案件，於上開解釋公布後，法院自應以犯罪後之法律已廢止其刑罰為由，依法諭知免訴之判決；若認為通姦罪為「行為不罰」，釋字做成前有通姦行為且受有罪判決確定，然並未聲請違憲解釋之人而言，釋憲個案聲請人豈非形同法外之徒，可見行為不罰說不具有規範體系之合理性。
給考生的話
釋字第791號針對實體法第239條通姦罪宣告違憲，然而程序法的法律效果為何卻存有法律見解歧異，本案目前由刑一庭提案，雖已獲得其他各庭大多數之認同，爭點意識也十分明確，惟大法庭尚未做出最後裁定，考生仍應注意未來大法庭之動向，關注此問題。
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1.司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款參照。
2.109年度台非字第191號及110年度台非字第3號判決所持見解。
3.110年度台非字第2號及110年度台非字第16號判決所持見解。
