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卡大地部落知本溼地光電案與停止執行之聲請要件及諮商同意權之爭議

作者:爆炸芋泥

法學領域 - 2021/6/1 下午 03:01:49瀏覽數:999

文章引言摘要

近年來政府推動綠能政策及再生能源條例的修法,各地開始「廣植」綠電,卡大地部落附近廣大的知本溼地,大部分的面積將被設置太陽能板,成為爭議的開端

以下先摘要北高行及最高行的見解,本文最後在做簡單的分析及考生叮嚀。

二、北高行之見解

(一)訴訟權能

本案之聲請人包含卡大地部落、高明智、林文祥、林茂盛、陳政宗,顯然可分為部落(卡大地部落)與個人(高明智、林文祥、林茂盛、陳政宗)兩種類型,在以下討論訴訟權能、集體權與個人權時,尤其重要,所以也將分為此兩種討論。

1. 卡大地部落具有訴訟權能

依再生能源發展條例第14條第2項、原基法第2 條第1、2、4 款、第21條第1 項,再依公民與政治權利國際公約(下稱公政公約)第1 條、經濟社會文化權利國際公約(下稱經社文公約)第15條第1項第1款,可知上述條文係「為保障原住民族或部落的民族自決權及文化權而訂定。對於原住民族或部落而言,自屬保護規範。」

2. 其他聲請人(個人)具有訴訟權能

(1)個人非屬原基法第21條、公政公約第1條、經社文公約15條之保護對象

「原基法第21條享有諮商同意權的主體為原住民族或部落,比對原基法第2條第1款、第2款及第4款關於原住民族、原住民及部落的定義,原住民族之個人尚非原基法第21條的保護對象。」

參照經社文公約第21號一般性意見第36點、公政公約第23號一般性意見第1 點、第3.1點「公政公約第1 條的民族自決權及經社文公約第15條第1項第1款原住民族參加文化生活的權利,均以民族為權利主體,為集體權的性質,與公政公約第27條保障少數族群的個人權利性質不同」

(2)原基法第19條第1項、第3項、公政公約第27條以個人為保護對象

觀察原基法第19條第1項、第3項及同法第2條關於原住民族與原住民之定義可以發現,原基法第19條應以原住民個人為保護對象。另外再參照公政公約第23號一般性意見第1點、第2點、第3.1點及第7點,亦以原住民個人為保護對象。

因此,「原處分為系爭開發案的基礎,系爭開發案確實將變更卡大地布部落族人對其部落及部落周邊一定範圍內土地的利用,而有損害卡大地布部落族人本於傳統文化所生狩獵及耕種權益的可能性。」

(二)釋明具有高勝訴概然率?

1. 部落同意辦法第15條,有違反憲法、經社文公約、公證公約之疑慮

參照經社文公約第21號一般性意見第36點及第37點,「其中揭示『自由、事先和被告知同意』的原則,即為原基法第21條第1 項規定的基本原則。」

「部落未於期限內召集部落會議,正是拒絕行使同意權的表現,開發案的主辦機關或廠商本應加強溝通、諮商,化解部落疑慮。而部落同意辦法第15條規定,由地方政府代行召集會議,無異迫使部落一定要行使同意權,已與經社文公約第21號一般性意見第36點揭示的自由原則有違。」

「由地方政府代行召集部落會議,有實質減損部落自治團體對族人的領導與政治參與功能,部落的權利主體地位及自主性有遭架空之虞,亦不符公政公約第1 條民族自決權保障的意旨。」

2. 諮商同意權之踐行時點,應於「籌設許可申請」時

本處爭點為「原基法第21條第1項在具體個案中的踐行時點究竟為何時?」此爭點在著名的亞泥案中也有出現,所以屬於本項重要的法律爭點之一。

原民會108年8月5 日函:「(二)有關踐行原基法第21條諮商同意程序時間點……應於實質行為發生前踐行諮商同意程序,亦即開發案件於實質開發前諮商並取得當地原住民族同意即可。如僅屬可行性評估之先期作業階段,倘無涉土地實質開發,則尚不生是否需踐行原基法第21條之問題,惟考量重大開發案,因其規模龐大及投入較高成本之考量,開發單位應自行評估風險,或於規劃階段即評估諮商同意程序之影響,以避免於前期投入大量人力及成本,卻未能於後期取得當地原住民族同意所造成資源損耗之情形。(三)依電業法及電業登記規則第3條第1項規定,發電業之申設程序包括申請籌設許可、施工許可及成立給照等三階段,業者取得核發籌設許可後,應於籌設許可期間取得電業管制機關核發之工作許可證,始可開始施工。基此,本案(即生豐一期兆豐農場地面型太陽光電發電廠)最遲辦理完成諮商同意之時間點,應於施工許可階段,即業者實際開始施工前」從上可知,原民會見解認為在本案,應取得原住民族同意之時點應「實際開始施工前」。

但法院認為在開發案租賃契約有約定「參加人應於臺東縣政府核定投資營運計畫書文到180日內依原基法第21 條及部落同意辦法規定取得聲請人卡大地布部落同意」,故屬於「開發單位基於風險評估的考量」、「依據系爭開發案租賃契約進行的前置程序」

另外,法院又認為依電業法第24條授權訂定的電業登記規則第 3條第1項第1款第1、3、4 目規定,申請籌設許可應有縣政府之同意函。本案參加人據此向相對人申請「盛力知本發電廠」籌設許可時,即附有臺東縣政之同意函,該函文顯示臺東縣政府是以參加人已踐行原基法第21條及部落同意辦法,取得有效的部落同意決議為前提,始出具電業登記規則第3 條要求的地方主管機關同意函。再者,相對人審議參加人申請上開籌設許可時,也有審議委員詢問參加人是否已踐行部落的諮商同意程序及部落是否簽署同意書等,就此進行審查。所以,聲請人卡大地布部落是否作成有效的同意決定,應為系爭開發案能否實質進行及原處分是否違反原基法第21條規定的前提要件。

況且,依電業法第15條第1 項,參加人取得原處分後,即可據以申請施工許可,並依區域計畫法第15條之1第1項第 2款、區域計畫法施行細則第15條第2項第6款、第3項等規定,申請土地使用分區變更。「⋯⋯參加人取得原處分,即已進入申設發電業的具體執行階段,⋯⋯。原民會108年8月5 日函以實際動工作為辦理完成部落諮商同意的時點,忽略參加人申設發電業,於實際動工前已有變更土地使用分區等改變現狀的行政程序進行中,實與計畫可行性評估有別,其見解能否通過前述經社文公約第21號一般性意見第36點及第37點揭示「自由、事先和被告知同意」的原則,實屬可疑。」

(三)不停止執行原處分將對聲請人造成難於回復的損害,反之,停止執行原處分對公益的影響尚未達重大的程度

1. 聲請人不能依原有使用土地之方式生活,為難以回復之損害

參加人已依原處分辦理土地使用分區變更,聲請人卡大地布部落就其生活周遭土地的使用類別及現狀即將遭到變更。依區域計畫法第21條、第22條規定,聲請人將有因其生活周遭土地使用類別的變更,而無法按其向來生活方式利用土地的急迫性。

2. 諮商同意權之侵害,難以回復

「原基法第21條部落諮商同意權是植基於憲法增修條文第10條第11項積極維護發展原住民族文化、第12項保障原住民族地位,以及公政公約第1 條民族自決權及經社文公約第15條第1項第1款民族文化權等上位規範,所形塑的具體規範。違反原基法第21條規定作成土地開發有關的行政處分,即是對原住民族文化權及自決權的侵害。此種權利屬性,涉及部落對其生活周遭的土地情感、集體尊嚴、部落族人精神上的人格完滿、文化認同等,尚非金錢所能填補,且此等權利侵害情形,不待系爭開發案實際動土施工,於相對人作成原處分,正式開啟系爭開發案或發電業申設的多階段行政程序即已發生。原處分如不停止執行,此等權利侵害將持續並隨時間經過擴大,而難於回復⋯⋯」

參加人雖主張縱使代行召集部落會議作成的決議無效,仍可重新進行部落會議諮商程序後,並無重大、不可回復之損害存在。但法院認為「經社文公約第21號一般性意見第36點、第37點已揭示原基法第21條的諮商同意權應以『自由、事先和被告知同意』為原則,事後補行部落諮商同意程序,已難謂周全。又在聲請人卡大地布部落已於107年2月11日部落會議決議不同意系爭開發案的情況下,臺東市公所仍代行召集部落會議,已減損部落自治團體對族人的領導與政治參與功能,並使部落族人陷於分裂,此對部落自決、自治權的侵害隨時間經過加深、加劇,已非事後重行部落諮商同意程序所能回復或填補,仍應有暫時停止原處分效力的必要。」

3. 對參加人,並無重大影響

本案涉及之申設程序分為籌設許可、施工許可及成立給照,已如前述。法院認為,越接近後階段,投入成本越高,「⋯⋯於參加人取得施工許可前停止原處分的執行,相較於參加人取得施工許可,實際動工後再停止原處分的執行,對參加人可能產生的金錢損失應較輕微。⋯⋯停止原處分的執行,可避免參加人持續投入成本,並促其續與聲請人諮商溝通,以利其在地事業的永續經營。」

另外,法院也認為,申請進度的進程若有延緩,金錢得以補償其所造成的損害,故「與聲請人卡大地布部落身為少數族群所應享有的族群自決、尊嚴與文化相較,宜優先保障後者。」

三、最高行之見解

相較於北高行,最高行的見解較為簡單且直接。

(一)本案並無難於回復之損害

最高行在此有兩點主要理由:

(1)依電業法第13條、第14條、第15條第1項、第24條、電業登記規則第3條第1項,「原處分僅係籌設許可,就本件情形而言,原處分之效力不及於得在系爭開發案坐落土地上施工,尚難謂相對人因原處分之執行而受有何損害,且屬難於回復之損害,是原裁定採信相對人主張抗告人盛力籌備處已辦理土地使用分區變更,可隨時據以申辦施工許可證為由,遽認相對人將因原處分之執行遭受難於回復之損害,於法尚屬無據」

(2)「又停止執行之制度係在提供認原處分之執行將對自身發生難於回復之損害者暫時權利保護機制,本件原裁定未論明相對人究受有何種難於回復之損害已如前述,反以抗告人盛力籌備處取得施工許可前停止原處分的執行,相較於其取得施工許可,實際動工後再停止原處分的執行,對其可能產生的金錢損失應較輕微為由命停止執行,適用法規尚有違誤。」

(二)原處分之合法性並無顯有疑義

「⋯⋯本件抗告人盛力籌備處申請由臺東市公所於108年6月1日代行召集部落會議,該日會議投票結果,贊成187票、反對173票,無效票1票,通過該同意事項⋯⋯,是原處分在形式上確有踐行再生能源發展條例第14條第2項及原基法第21條規定之諮商並取得同意之程序,且為兩造所不爭,原處分之合法性尚不至顯有疑義,而兩造關於系爭部落會議之召集及決議有無程序上之瑕疵等爭議,屬實體事項,有待於本案審理時予以釐清。」從而,最高行認為原處分已經取得部落之同意,並無因原處分之執行將會造成原住民族文化權及自治權無可回復之損害,且有何急迫情事。

四、簡析及考生叮嚀

(一)停止執行要件之「行政處分之合法性顯有疑義」

比較行政訴訟法第116條第3項與訴願法第93條第2項之條文可以發現,除了「公益」的被放在行政訴訟法第116條第3項之但書外,訴願法第93條第2項顯然多了「合法性顯有疑義」的要件,因此可能引起的爭議會是「於行政訴訟法的停止執行是否須考量行政處分合法性顯有疑義」。

有學說參考德國法停止執行的「雙階段審查」,第一階段先審查勝訴蓋然性,若勝訴的可能性顯然較大,則應停止執行;若顯然會敗訴,則駁回之;但若非顯然勝訴或顯然敗訴,則應進入第二階段,再次衡量勝訴蓋然性、難以回復的損害及公益的衡量。可以想像,將顯然勝訴或敗訴的狀況先在第一階段予以篩選,也較符合暫時權利保護所要求的即時保護,畢竟利益衡量的階段仍須要較多的時間進行。但行政訴訟法第116條第3項從文義上觀察,既無訴訟蓋然性,也無合法性顯有疑義的規定。訴願機關可以審查行政處分之合法性是否顯有疑義,應無疑問,但法院是否可依照行政訴訟法第116條審查之,到底是立法者刻意沒有提及「行政處分之合法性顯有疑義」,還是屬於漏洞,而得以類推適用?

最高行政法院109年度裁聲字第707號裁定「行政訴訟法第116條第2項規定雖未如同訴願法第93條第2項、第3項所規定,將「行政處分合法性顯有疑義」,列為訴訟繫屬中得向行政法院聲請裁定停止執行之事由,然而訴願法第93條第2項以行政處分之合法性顯有疑義作為停止執行之類型,係仿自德國行政法院法第80條第4項第3句規定,德國通說認為該規定在行政法院審理停止執行之聲請時,亦得類推適用。而且同樣向行政法院聲請停止執行,只因聲請時點不同(訴訟繫屬前後)而異其得准許之事由,並無實質理由。何況當行政處分之合法性顯有疑義時,仍聽令其執行,實與法治國之依法行政原則大相違背。在此情形,原處分並無立即執行之公益。因此,於訴訟繫屬後始向行政法院聲請停止執行者,應可類推適用訴願法第 93 條第 3 項、第 2 項規定,可以「原行政處分之合法性顯有疑義」作為獨立停止執行之事由。」

(二)諮商同意權之行使時點及部落同意辦法之爭議

諮商同意權的部分,北高行除了依照原基法、憲法增修條文以外,也大量引用已有內國法效力的經社文公約及公政公約作為本原基法諮商同意權的法理基礎。更詳細的說,聯合國原住民族權利宣言(Declaration on the Rights of Indigenous Peoples,以下簡稱宣言)第32條及其他國際公約下,例如公政公約、美洲人權公約,皆有承認及保障原住民族之諮商同意權(free, prior, and informed consent, FPIC),尤其在美洲人權法院具有相當多的判決,詳盡的解釋之,當然也包含本案提及的經社文公約之意見書。

回到台灣,原基法係參考宣言的草案所制定而成,其當然也明文諮商同意權,但諮商同意權的實際行使方式,依原基法第21條第4項應由中央原住民管理機關訂定辦法,即是本案提及多次的同意辦法。惟該同意辦法仍有缺失,例如該辦法並未考量到原住民族依其文化有不同的決策方式,惟該辦法僅有一套決策方式。另外就是本案的焦點,亦即諮商同意權的行使時點,原基法與部落同意辦法也無法提供更具體的適用方式。此時,雖台灣非受以上諸公約或宣言所及,但既已制定兩公約之施行法,即可引用其內容及其意見書作為指引,北高行見解最珍貴之處就在此。換言之,雖然目前諮商同意權發展上仍然不足,但透過兩公約施行法,就可以將國際上已經建立的見解適度的補充原基法之諮商同意權的適用,尤其是北高行提到的「自由、事先和被告知同意」。可惜的是,最高行並未對此做深入的討論。

(三)考生叮嚀

停止執行是民事、刑事訴訟法所無的制度,且既然是針對行政處分的暫時權利保護程序,就可能在考試中連同行政救濟的題目一起出現,尤其是憲法行政法的國考題目都是兩大題,更可能出現在小題當中,不可忽略相關的重要見解。

在107年律師行政法憲法第二題,「原基法第21條第2項屬於集體權利或個人權利」之爭議被附帶在訴訟要件中考出,所以原基法並非全無可能成為考題。同樣的,本案各種與原基法相關的爭議,同樣可能在停止執行的要件中,要求考生回答,同樣不可忽略。
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1.部落同意辦法第15條:「係部落之部落會議主席自收受同意事項之通知,逾二個月未召集部落會議時,申請人得申請關係部落所在地之鄉(鎮、市、區)公所代行召集。但該公所為申請人時,應轉請直轄市、縣(市)政府代行召集;該公所及直轄市、縣(市)政府同為申請人時,應轉請中央原住民族主管機關代行召集。」

2.即「free, prior, informed consent」

3.「於行政訴訟起訴前,如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害,且有急迫情事者,行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請,裁定停止執行。但於公益有重大影響者,不在此限。」另外,行政訴訟法第116條第2項的要件也是類似的結構,只是是法院「職權」停止執行,就不再贅述。

4.「原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。」

 

 

 

 

 

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