賭博罪修正草案評析：以最高法院實務見解為探討／仁炫

賭博罪修正草案評析：以最高法院實務見解為探討
文　／　仁炫
律師高考及格、國立政治大學法律學系法學學士
前言
隨科技變革，賭博方式已演變成不受地域及時間限制，實務見解就刑法第266條之「公共場所」或「公眾得出入之場所」構成要件是否得以涵攝包括網路賭博之態樣互有齟齬，法務部則針對上述問題，以108年9月10日修正草案做出回應。
 
賭博罪現行法與修正草案比較
現行法　第266條：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
現行法　第268條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
修正草案　第266條：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式，參與他人意圖營利而供給賭博場所或聚眾之賭博者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
修正草案　第270-1條：犯本章賭博之罪，其當場賭博之器具及彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
 
 
實務見解
一、107年度台非字第174號刑事判決
（一）聚眾賭博罪之現行法適用於網路賭博
最高法院認為，擴張解釋須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，所謂「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，雖為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。
（二）普通賭博罪之現行法不適用於網路賭博
最高法院認為，普通賭博罪之「在公共場所或公眾得出入之場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；網路賭博是個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，賭博活動具封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，他人無從知悉其等對賭之事，故以此種方式交換之訊息具有隱私性，尚不具公開性。
對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
 
 
二、108年台非字第148號刑事判決
於設有實體賭場之情形，普通賭博罪之成立不限於到場下注
（一）高等法院107年度上易字第1709號（前審法院）認為：
刑法第266條乃以公開公然狀態作為該罪之處罰要件。至於賭博活動及內容若具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下行為，此等賭博行為雖非法律所鼓勵，然顯然並非刑法所欲處罰之範疇，縱然於私人家宅設立簽賭站，惟其非公共場所，透過電話、LINE方式簽賭僅為點對點之聯繫，無法證明下注之賭客相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物，難認係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物。
（二）最高法院進一步闡明
所謂「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。
結語
107年度台非字第174號判決將網路賭博排除於刑法第266條之外，此見解出來後，下級審法院將涉及網路、線上簽賭之情形一律排除於普通賭博罪之範疇，然108年台非字第148號判決則進一步闡釋若設有實體賭博場所之情形，縱未到場，以網路通訊之方式下注仍得構成普通賭博罪，兩個最高法院判決看似衝突，惟後者係將前者見解予以限縮。
法務部擬定相關修正草案，解決上開可能造成理解誤會的問題，係符合罪刑法定主義與構成要件明確性之要求，避免司法實務見解之歧異而造成處罰之漏洞，值得肯定。

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