沒收也要明算帳—六階段審查體系中之兩階段計算法 文／李蕷

沒收也要明算帳—六階段審查體系中之兩階段計算法
文　／　李蕷
律師高考及格、國立台北大學法律學系碩士班刑事法學組
 
舊法上只有對於違禁物與犯罪物的沒收，因為拉法葉案與大統混油案呈現沒收舊法下許多漏洞，促成立法院於2015年12月17日的沒收新制的立法。新法其中一個重點在於新增利得沒收制度，利得沒收應如何進行？需不需要扣除犯罪成本？本文會介紹德國相關沒收的制度，借以解釋我國法目前在進行沒收時的問題。在沒收新制在施行後的第三年，在實務上也有相關的見解，也將一併介紹。以下就先簡單列出利得沒收的六階段審查體系審查清單，最後集中討論在利得沒收中到底應該如何算帳的問題，延伸到兩階段計算法的介紹[1]：
 
一、 六階段審查體系
（一）前提審查：是否存在刑事不法行為（構成要件該當性＋違法性），然而有學說認為利得沒收具有（類似）刑罰性質，故在審查時仍需判斷是否具備有責性。（刑法第38條之1Ⅰ、Ⅳ）
 
（二）有無利得審查：這階段的審查其實也是兩階段計算法中的前階段，判斷的是犯罪所得的範圍，請看後面的介紹。（刑法第38條之1Ⅰ、Ⅱ）
 
（三）利得人審查：何人因犯罪而有利得？犯罪行為人、利得第三人都包括在內。（刑法第38條之1Ⅰ、Ⅳ）
 
（四）利得範圍審查：這階段的審查相當於兩階段計算法的後階段，判斷的是犯罪成本是否從利得範圍中扣除的問題。
 
（五）排除審查：已實際發還被害人的部分可以排除於沒收的範圍（刑法第38條之1Ⅴ）
 
（六）法律效果：經過上述審查後，採義務沒收與義務追徵原則（刑法第38條之1Ⅲ、Ⅳ），但有唯一的法定例外是過苛調節條款（刑法第38條之2Ⅱ）。
 
二、 兩階段計算法的源起：犯罪成本扣除？
(一)立法原則思考：淨利原則、總額原則（絕對總額、相對總額原則）
 
在學說上，對於犯罪利得知沒收是否須扣除犯罪成本呢？首先說明何謂淨利原則與總額原則，而計算上會有什麼差異。請看下面的案例：
 
〈販毒成本案〉甲販毒獲利500萬元，但為了購入海洛因磚，甲飛往柬埔寨花費食宿與機票費用共計10萬元，並在當地以200萬元購買海洛因磚。
 
「淨利原則」簡單來說就是肯定犯罪利得沒收須扣除犯罪成本，採淨利原則可以以下公式表示「利得沒收範圍＝犯罪所得–犯罪成本」。因此，甲的犯罪所得為販毒獲利500萬元減掉犯罪成本210萬元（食宿費用與機票費用10萬元＋購買海洛因磚200萬元），利得沒收範圍為280萬元。
 
至於總額原則就是否定犯罪利得沒收可以扣除犯罪成本，然而依何種犯罪支出應該計入犯罪所得，又可以分為「絕對總額原則」與「相對總額原則」。二者的不同請先看下面這個案例：
 
〈工程賄賂成本案〉甲為了標到5000萬的營造標案，向公務員乙交付100萬元之賄賂，順利得標議約後，扣除人事、營運、營造成本4000萬元，可期待的工程履行利潤約為1000萬。
 
總額原則下，交付與公務員乙的100萬元賄款成本是不能扣除沒收數額的，在絕對總額原則之下，所認定的犯罪所得是5000萬元，而不可扣除任何交付乙之100萬元賄款或人事、營運、營造成本4000萬元的犯罪成本，應沒收的金額為5000萬元。至於相對總額說原則則認為犯罪成本的認定應該扣除中性成本，所以本案中人事、營運、營造此等單純履行契約的中性成本自始不計入，應沒收之範圍為5000萬元扣除中性成本4000萬元，即1000萬元的工程履行利潤。
 
現今主流下多半採取總額說，原因如下：首先是基於訴訟經濟的考量，避免爭執何者或多少成本是應該扣減之犯罪成本而延宕訴訟；再者，從刑事政策與預防角度而言，若不沒收成本豈不是宣示犯罪是個穩賺不賠的事業，合法投資都有賺有賠，為何犯罪卻仍可以穩賺不賠？；最後，基於利得沒收的準不當得利性質，若是可以要求返還基於不法原因的給付，與不當得利的法理未合。至於我國學說、實務究竟採取上述哪種原則呢？在2015年沒收新制第38條之1立法理由五、（三）即說明：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」可看出明顯揚棄了淨利原則，至於採取絕對或相對總額原則呢？近期有越來越多學說與實務[2]採取相對總額原則，採取此原則之下衍生對犯罪利得沒收範圍特殊的兩階段計算法。
 
(二)兩階段計算法如何進行？
 
1. Step 1：何謂犯罪所得？
 
在這一階段中可以參考德國法的沾染不法範圍說，確認沾染不法的直接利得有多少[3]，先以對標的物之觀察法[4]確定何為犯罪所得，再將犯罪所得分為「為了犯罪」與「產自犯罪」兩種類型：前者如同為了殺人而收取的酬金，必然屬於有沾染不法的直接利得。後者如剛剛〈工程賄賂成本案〉中5000萬元的營造標案，未必皆沾染不法。本案沾染不法的部分並非工程合約本身，而是取得合約的方式，就中性的工程合約履行成本即非沾染不法的直接利得。因此，在此階段計算的直接利得僅有扣除中性成本後的工程利潤1000萬元。然而在交易行為本身違法的行為，其不法就涵蓋全部交易，無從扣除履約成本，如〈販毒成本案〉販毒本身就是違法行為，因此履約成本無從扣除，直接利得為全部販毒獲利500萬元。
 
2. Step 2：扣除犯罪所得成本支出？
 
在此階段中，我國立法理由明文採取總額原則，因此對於犯罪所得成本支出採禁止扣除原則。然而，在德國法中有二個例外：
 
（1）出於過失犯罪之支出應予扣除，例如：過失與外國公司進行禁止之貿易。基於犯罪支出不予扣除乃參酌不法原因之給付不得返還之不當得利法理，德國民事法院曾經限縮不法原因給付條款的主觀（故意），因此在犯罪支出的不予扣除亦應限於故意犯罪。
 
（2）履行債務的支出應予以扣除，德國法在二個前提下承認此例外：一個是行為人已實際給付，而且是基於合法有效的債務而給付。另為此種犯罪是基於個人法益之犯罪。例子如下：甲以40萬元購買舊車詐欺乙為新車，使乙以100萬元之價格購買。40萬元之部分即屬為履行甲乙間買賣車輛契約之支出，甲雖然以不法之方式締結契約，但受詐欺而締結之民事契約不因之無效，為合法有效的債務。若甲實際交車給乙，即符合此種例外，40萬元可予扣除；然而若甲僅收取詐得款項100萬元而未交付車輛，即因非實際給付而不得予以扣除。就上述德國法上例外，我國立法並沒有指示，實務也沒有表示意見。學者有認為，最適宜的方式是在第六階層審查體系，就個案運用過苛條款予以免除[5]。
 
[1] 林鈺雄，相對總額原則/兩階段計算法（上），月旦法學教室第197期，2019年3月，頁60-66。
[2] 106台上3464判決、107台上2101判決。
[3] 林鈺雄，利得沒收之法律性質與審查體系—兼論立法之展望，月旦法學雜誌第238期，2015年6月，頁71-72。
[4] 判斷不論來自行為人或第三人的違法行為中於犯罪流程內取得之整體財產利益，只要此不當利得與違法行為有因果關聯即屬犯罪所得。
[5] 林鈺雄，相對總額原則/兩階段計算法（上），月旦法學教室第197期，2019年3月，頁64-66。

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