釋字775號解釋”廢除累犯“讓台灣成為犯罪者天堂？

釋字775號解釋”廢除累犯“讓台灣成為犯罪者天堂？[註1]

一、釋字775號解釋了什麼？

(一) 釋字775號解釋重點

釋字775號解釋的解釋客體乃刑法總則第47條第1項累犯加重本刑之規定，以及同法48條前段及刑事訴訟法477條之更定其刑規定。除此之外，大法官在理由書結尾又對於現行的科刑程序作出要求。
就刑法第47條第1項的累犯規定，大法官並非再處理如何定義累犯比較適當，而是在處理對於現行法定義的累犯加重本刑是否妥當？在此大法官用了三項標準進行審查，分別得出結論如下：1.累犯規定並不違反一行為不二罰之原則。2.累犯規定違反罪刑相當原則。3.累犯規定違反比例原則。
就刑法第48條前段之審查，則是認為其違反了一事不再理的憲法原則。
不過，具體而言大法官究竟宣告累犯規定在什麼範圍內違憲，需在「二、累犯規定的實務操作與釋憲結論」才能清楚交代。

(二) 本文目的與範圍

本文主要處理累犯規定的合憲性問題，受限於篇幅無法處理一事不再理與科刑程序的問題。如上所述，解釋文主要以罪刑相當原則與比例原則審查累犯的規定。但首先，解釋文並未清楚區分罪刑相當原則與比例原則的論理過程之不同；第二，解釋文似乎忽略了作為罪刑相當原則之上位原則的罪責原則的審查；第三，就累犯規定是否違反一行為不二罰，本文將提供詹森林大法官與王皇玉教授之不同意見。
不過，在進入累犯的合憲性審查之前，有必要向大家說明實務上如何操作累犯的加重規定，這樣大家才能理解本號解釋的問題意識，並向讀者交代累犯。

二、累犯規定的實務操作[註2]與釋憲結論

首先來看累犯的定義與效果。刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」本文在此不擬處理累犯的理論基礎問題，而僅是為了讓讀者了解本號解釋的爭議所在[註3]。此處重點有二，第一是何謂「有期徒刑以上之罪」？第二是何謂「加重本刑至二分之一」？
就問題一，答案是該罪的法定刑規定有出現「有期徒刑」字眼[註4]，不論是否有選科或併科拘役罰金，即屬之。就問題二，所謂「加重本刑至二分之一」是指：（1）「應」加重本刑而非「得」加重本刑；（2）且依刑法67條，應同時加重最低及最高本刑；（3）最重「加至」二分之一但不一定要加到二分之一。
舉例而言，刑法336條第2項業務侵占罪法定刑是6個月以上5年以下有期徒刑。若適用累犯規定要加重本刑，則是變成處斷刑[註5]是7個月以上7年6個月以下有期徒刑。最高本刑很好理解，但為何最低本刑是7個月，這是因為累犯只要求最多不能加到二分之一，那最少加多少（因為一定要加重），那實務目前最少是加1個月，所以是7個月以上。但實務上法官真的判超過原來法定刑（5年）的情形幾乎不存在，但是因為最低本刑從6個月變成7個月，這樣一來本來可以判易科罰金（本來要坐牢但可以花錢消災）的輕罪就不能易科罰金了！[註6]於是這就衍生個案中刑罰過苛的問題。而正是因為實務上縱使是累犯，法官幾乎不會判超過原本的法定刑最高本刑，使得本號解釋僅就「不分情節，一律加重最低本刑」致個案中違反罪刑相當原則的部分違憲。換言之，大法官並未就最高本刑之加重違憲與否表示意見，且認為在修法之前，法官應「個案衡量」是否加重最低本刑。此似接近德國聯邦憲法法院的立場。[註7]
由此可知，「宅神朱學恆」之批評即不正確，因為累犯在釋字755號解釋後仍可加重最高本刑，且最低本刑並非不能加重，僅是要求法官進行個案衡量！

三、累犯的規定違反憲法嗎？

不同於解釋文僅宣告加重最低本刑部分違憲，部分大法官與許多學者皆認為累犯規定全部違憲。[註8]在此本文在此將檢視累犯規定的合憲性。分別以檢視罪責原則、由此衍生的罪刑相當原則與比例原則，另外就系爭規定是否違反一行為不二罰，亦將提供不同見解供讀者參考。

(一) 審查密度之擇定

解釋文並未明示本案的審查密度標準。不過，累犯規定涉及人身自由的刑罰，須以最嚴格的標準檢驗之，應屬當然。立法機歸須為保護特別重要的法益，方得限制之；且「除應選擇其最易於回歸社會營正常生活者外」，手段與目的間須具備合力適當關聯。[註9]

(二) 罪責原則之審查

罪責原則業已經肯認為憲法原則[註10]殆無疑義。所謂罪責原則[註11]，亦即行為人僅對自己過去之違法且有責之行為負擔刑事責任。在此意義下之罪責原則乃行為人僅因自己的行為負「行為責任」，故現行刑法應是「行為刑法」；與此相對的，若以行為人的人格特質、心理素質等行為人特徵最為論罪的基礎，使之負擔「生活操行責任」則成為「行為人刑法」，我國過去的《檢肅流防條例》即屬之[註12]。惟應注意者，此乃指論罪階段而言，於量刑階段則應考量刑法第57條而為全人格之評價。易言之，一個人是否成立犯罪僅應審究其行為，而無關其行為人之人格特質；但成罪之後，究竟量處多重的刑罰，則須考量其個人因素。
罪責原則的重點在於可受非難性，而一個人僅因其行為而受非難，不應因其人格特質受非難。法評價的對象是行為，而非行為人。若一行為人犯前罪，而已經執行刑罰完畢，其行為責任業已清算完成，縱使違犯後罪，亦不應該因此加重本刑。不過這不代表其所受的刑度將與初犯相同，蓋法院仍可在法定刑的範圍內，考量第57條第4款「犯罪行為人之生活狀況」、第5款「犯罪行為人之品行」量處較重之宣告刑。但是累犯的規定僅因行為人自身不可非難的人格特質而加重其本刑[註13]，已成為行為人刑法，有違啟蒙時代以來，人文主義所要求的罪責原則。
在此可提及德國聯邦憲法法院對於累犯規定的合憲性解釋。法院基本上認為累犯規定違憲，僅有在以下的情況下適用，方為合憲：在考量個案的具體情況後其先前判決對被告之責難已不足發生緊惕效果，此次判決為了充分評價、責難其行為而加重處罰，方不違憲[註14]。由此可知，法院要求「個案衡量」其累犯加重的必要性。

(三) 罪刑相當原則

由無罪責即無刑罰的罪責原則衍生出刑罰應與行為之罪責相當之罪責相當原則。且罪刑相當原則乃一憲法原則業經肯認[註15]。所謂刑罰與罪責相當，即行為之罪責在法定刑上對應出一定的範圍，而非僅是一個點，在此範圍內再審究刑法第57條之量刑事由來確定宣告刑。[註16]然而，如上述二所言，累犯之規定「不分情節，一律加重最低本刑」會使個案中處斷刑之最低本刑超過六個月，使法官無法宣告易科罰金，使行為人所受之處罰超過其應該承擔之罪責，此即有為憲法上罪刑相當之原則[註17]。換句話說，因為累犯規定並沒有個案審查是否加重，而一律要求加重最低本刑，使得有些（也有些不是）累犯不應該受短期自由刑之處罰而被迫承擔之，這樣的規定大法官認為是違憲的。

(四) 比例原則

本文認為比例原則的審查不同於罪刑相當原則之審查，應與區分。

1.適當性原則

所謂適當性原則意旨所選擇的手段有助於目的之達成。需注意者，並不需要百分之百達成目的，僅需「有助於」即可，此乃為避免國家為了更有效地達成目的而採取更激烈的手段。
累犯的基礎在於特別預防[註18]（基於個別行為人矯正之觀點而施予刑罰），亦即因為行為人過往的刑罰不足以矯正，故其刑罰反應力薄弱，再次犯罪即應予加重[註19]。但在適當性階段，即應該審就累犯之規定是否可以達到特別預防之目的？在此，抽象而言，累犯即是因為其刑罰反應力薄弱，而成為累犯，如今愈矯正之，豈可再以刑罰為手段？另外，在實證研究上[註20]，從民國96年至民國105年，累犯佔犯罪人數比例從百分之二十三上升到百分之三十二，顯然手段無助於目的之達成。
學者亦謂，累犯行為人所犯之罪若屬於同種罪質（例如一再為竊盜），則是後述的必要性問題；若所犯者為不同罪質（通姦罪執行後五年內為詐欺），則並非必然是一個危險性較高之人。事實上，對於這種在累犯行為人，真正使之無法見容於社會而繼續為犯罪的原因，正是將其從社會中隔絕的監獄處遇制度。總而言之，矯正一個關了也沒用的犯罪行為人的方式絕不是繼續關久一點。[註21]

2.必要性原則

所謂必要性原則即是在同等有效的諸手段中選擇對人民侵害較小者。承上所述，若累犯行為人所犯之罪屬於同種罪質，則可認為是有相關的「癖好」，此際對人民人身自由侵害較小的方式是保安處分而非自由刑[註22]，故累犯的規定不符必要性原則。另外，改善監獄行刑制度而使犯罪人再犯率降低，亦屬於侵害人民較小之同等有效手段。[註23]最後，使累犯行為人負擔較重的刑罰，亦可在法定刑內衡情加重，亦屬侵害較小手段。[註24]

（五）一行為不二罰

最後，大法官多數意見認為，累犯之規定僅對後行為加重，不違反一行為不二罰之原則。不過詹森林大法官有不同意見[註25]。申言之，累犯之規定，於行為人違犯後最時，僅因其過往曾經犯罪，即預為加重其本刑，此種「預先處罰」即再次評價了過往確定判決已完全評價的前行為，違反一行為不二罰。[註26]

註1：中時電子報，累犯一律加重最低本刑違憲 宅神酸「3不1會1輕」轟：台灣真是犯罪者天堂，2019年02月22日 20:52 湯萱樂/綜合報導 https://www.chinatimes.com/realtimenews/20190222004154-260402
註2：此部分主要參考林俊益與蔡烱燉大法官協同意見書第3-7頁。
註3：關於累犯的基礎法理及不同的累犯規犯型態，蔡明誠大法官的協同意見書第1-2頁有簡略介紹。
註4：例如刑法239通姦罪：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」或刑法339條第1項普通詐欺罪：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」所以在現行法下，行為人犯通姦罪，執行完畢後五年內再犯詐欺罪，雖然兩罪罪質內涵不同（一個傷害家庭一個傷害個人財產），但仍舊是累犯，後罪詐欺罪會加重處罰。
註5：法定刑是法條規定的刑度，處斷刑是加重或減輕後的刑度，宣告刑則是法院個案宣告的刑度。
註6：刑法第41條。
註7：解釋理由書第16段。
註8：例如詹森林大法官不同意見書、林俊益與蔡烱燉大法官協同意見書、王皇玉之鑑定意見。
註9：林俊益與蔡烱燉大法官協同意見書第12頁，此處似乎為中度審查。
註10：釋字687號解釋。
註11：亦即拉丁文culpa。最古典的意義即心理狀態的故意過失，與今採規範責任論略有不同，不過後者亦強調可非難性。
註12：王皇玉，累犯加重處罰之正當性，第3頁。
註13：這當然是一個困難的問題，一個人的人格特質有多少是自己行為的作品，又有多少是社會結構的產物？
註14：王皇玉，累犯加重處罰之正當性，第3頁。
註15：釋字第602、630等號解釋
註16：此即量刑範圍論(Spielraumtheorie)。
註17：此也是本解釋宣告累犯規定違憲的主要論據。在此引注原文供參。解釋理由書第16段：「因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」但解釋文同時援引比例原則，但本文認為此應僅為罪刑相當原則的審查。
註18：不同於一般預防，指以刑罰之課與嚇阻潛在犯罪者。關於刑罰目的理論的基礎性介紹，可參死刑存廢的百年論辯（一）－從刑罰的目的出發，江鎬佑，法律白話文，https://plainlaw.me/2015/06/02/capital_punishment/
註19：王皇玉，累犯加重處罰之正當性，第1頁。
註20：詹森林大法官不同意見書第4-5頁。
註21：王皇玉，累犯加重處罰之正當性，第2頁。林俊益與蔡烱燉大法官協同意見書第17頁。
註22：王皇玉，累犯加重處罰之正當性，第2頁。林俊益與蔡烱燉大法官協同意見書第18頁。
註23：林俊益與蔡烱燉大法官協同意見書第17頁。
註24：林俊益與蔡烱燉大法官協同意見書第18頁。
註25：詹大法官主要亦是援引王皇玉教授的鑑定意見。
註26：王皇玉，累犯加重處罰之正當性，第3頁。