未遂的可罰基礎與不能未遂：對印象理論與重大無知說的反省

一、前言
為了考試方便考生往往直接記憶印象理論與重大無知如何操作，但卻忽略了其背後的法理基礎，以及此基礎的妥適性問題。基此，本文目的在於簡單地介紹通說的印象理論與重大無知說的法理基礎，並呈現相關的批評。首先，在第二部分本文將以行為規範／制裁規範的法理解析印象理論與重大無知的內涵；在於第三部分呈現通說的操作困難跟相關法理批評。
二、印象理論與重大無知說
為什麼我們要處罰一個結果[註1]沒有發生的犯罪？這是未遂的「可罰性基礎」的問題[註2]。究竟我們處罰一個結果沒有發生的犯罪，是因為「雖然結果沒有發生，但是很有可能會發生」[註3]還是因為「這個人竟然敢做出刑法不允許的行為」？前者是客觀說，其認為未遂仍有結果非價；後者是主觀說，其認為未遂僅有行為非價[註4]。
而印象理論某程度即是融合了客觀說的主觀說，其認為一個結果沒有發生的犯罪之所以
值得處罰，主觀上是因為行為人有違反刑法的法敵對意志，客觀上是其行為的效果足以動搖社會大眾對於法規範秩序的信賴。而印象理論亦可以由「行為規範論」來印證[註5]。行為規範論認為，一個「不法」的判斷在於劃定出可罰與不可罰的行為的界線，即透過刑法構成要件告訴人民什麼「行為」是不能做的。而任何人一但基於故意而做了違反刑法所不允許的行為，即可以處罰。在此觀點下，未遂犯與既遂犯並無本質上的差異，刑法之所以選擇性的處罰未遂犯，僅僅是因為在有些情況結果沒有發生的犯罪並不值得處罰，此即沒有「制裁需求」，亦即是否需要設定一個「制裁規範」的考量。故印象理論的主觀面（基於法敵對意志行動）即是違反了行為規範，而客觀面（行為造成大眾對法秩序的不信任）即是滿足了制裁規範的要求。[註6]
基於印象理論而衍生的重大無知說，則是旨在區分刑法第25條第一項的障礙未遂與第26條的不能未遂[註7]。障礙未遂的效果依第25條第二項是「得按既遂犯之刑減輕之」，而不能未遂的法律效果則是「不罰」，故有區分的必要與實益。該說認為應該以行為人主觀的犯罪計畫為判斷的基礎事實，而以客觀第三人觀點作為判斷標準，判斷行為人是否基於重大無知而行動。若行為人乃是基於重大無知而行動，最終並無結果發生，可認為其雖然違反了行為規範而仍然可以處罰，但基於一般預防的刑事政策觀點，並無破壞大眾對於法秩序的信賴，從制裁規範的角度看來，並無處罰的必要。在此舉例討論如下。

【案例一】
甲認為菊花茶可以毒死人，因此將之端給乙喝，乙飲畢自屬無礙。

在本例中，甲的主觀上犯罪計畫顯然偏離一般理性第三人的常態科學觀，基於印象理論與重大無知說並無處罰的必要。然而，【案例一】是在行為人的主觀認知與客觀行動的意義相一致的情況下，若行為人的主觀認知與其客觀行動的意義不一致時，重大無知說是否仍能處理，不無疑問。

三、對通說的反省
(一) 對印象理論與行為規範論的反省
首先是對印象理論的反省。印象理論乃是用行為客觀上製造的法秩序撼動印象作為處罰條件來節制主觀說。詳言之，基本上行為人如果已經展現出他違反刑法的行為意志，就已經可以處罰，此部分同於主觀說；但基於刑事政策的需求，考量刑罰的必要性，印象理論認為要行為的效果足夠嚴重—也就是動搖大眾對法秩序的信賴—才需要動用刑罰。不過，刑法總則的犯罪審查體系，目的就是在建構一個穩定的犯罪成立與否的判斷標準，如果今天一個行為是否值得處罰，必須建立在大眾的社會心理效果上，犯罪成立的標準必然將隨著社會氛圍而改變[註8]。
更深入而言，印象理論所植基的行為規範論是否正當，亦值思考。有別於傳統上認為刑法的發動必須是因為「法益」受到侵害且此法益侵害可以歸責於行為人的行為（即「法益保護主義」）；行為規範論認為，透過刑法所欲保護的法益可以推導出一系列的行為規範[註9]，但在行為規範推倒出來後，法益的概念即不重要，不法的重心將完全轉向於違反行為規範的行為非價，其理由在於對於過去已經受侵害的法益刑法無能為力，應該要藉由禁止造成法益侵害的行為「向未來」保護同類型的法益。對於行為規範論者而言，一旦行為人基於主觀意志而驅動刑法所禁止的行為即足以正當化刑法的發動，法益的侵害（結果）是否發生只不過是制裁規範上刑事政策的考量而已。不過，如此一來勢必將許多客觀上無法造成法益侵害，僅是因為行為人主觀上有侵害法益的意志，即將其行為入罪，有違刑法作為最後手段（ultimaratio）的刑法謙抑原則。而且法釋義學的功能在判斷犯罪成立與否，在此階段應不宜納入刑罰論與刑事政策的考量，蓋後者的功能是在犯罪成立之後，才用以判斷刑罰施用的效益問題。[註10]
(二) 對於重大無知說的反省
如前所述，重大無知說能否處理主觀認知與客觀行動不一致之情形，不無疑義。以下舉例明之。[註11]

【案例二】
甲原欲以砒霜殺乙，但誤白糖為砒霜（實際上其居住處無砒霜），取之加入乙的飲料，乙喝下後並未死亡。

在本例中，如以行為人的主觀犯罪計畫（以砒霜殺人）為判斷對象，並以第三人的常態科學觀為判斷標準，則應可認為甲並無重大無知之情形，屬於可罰之障礙未遂。然而，此結論是否妥適？此時刑法的發動是否立基於法益的保護，抑或只是在處罰行為人的主觀惡意？重大無知說之所以在此案例無法獲得可接受的結論，原因在於其在主觀認知與客觀行動不一致時，著重於前者而忽略後者。但法益的侵害是發生在現實世界的事，單純的主觀惡意，不論多為強烈，皆不足以侵害法益。在主觀認知與客觀行動意義不一致的情形，立基於保護法益的立場，首先應在意客觀行動。再比較下例。

【案例三】
甲欲以白糖殺乙，但誤罐中砒霜為白糖，持之加入乙的飲料中，乙喝下僥倖未死。

本例中，若依重大無知說，甲主觀上以白糖殺人應屬於重大無知，屬不可罰之不能未遂。此結論是否合理，不無疑問[註12]。蓋甲客觀上所實施的犯行已有足以侵害法益的能量，較之上例，立基於法益保護的立場[註13]，更有動用刑法的空間。


註1：刑法上所稱「結果」最嚴格的意義就是「法益侵害」，應與結果相區別的是「行為客體」的概念。後者通常是前者的載體（在個人法益諸罪，例如人身乘載生命身體法益），或者表徵（在國家社會法益諸罪，例如燒毀的建築物表彰不特定多數人生命身體財產有受侵害的危險）。對客觀主義／結果不法論者而言，結果的發生可能性對於著手的判斷至關重要。
註2：應與之區別的是「著手的判斷標準問題」，此即刑法第25條之「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之「著手」如何認定的問題。採取不同的「可罰性基礎」的理論，將會有不同的「著手認定標準」。但關於後者不在本文範圍內。
註3：此即學者所說的「法益侵害的『危險』」。
註4：行為非價與結果非價是極為重要的刑法概念。「不法性」與「有責性」共同構成犯罪的審查體系，而在「不法性」層次，形式上可以區分為「構成要件」與「違法性」兩個判斷階層，實質上可以區分為「行為不法」與「結果不法」。此為德國學者Wezel所提出的概念，其反對傳統的客觀不法論者認為不法即是行為造成了可歸責的法益侵害。其認為不法的內涵有二：一是行為人基於主觀意志設定目的並據以行為，而此行為違法了社會倫理秩序（行為非價）；二是行為造成了法益的侵害（結果非價）。相較於客觀論者僅處理「行為」，Wezel強調「行為人」設定目的的主觀意志，而這也導致目前通說認為不法階層應該審查主觀上故意過失，故稱為「人的不法觀」。詳細介紹參考許恒達〈行為非價與結果非價〉頁14-18。
註5：行為規範乃是綜合了較早的評價規範與決定規範的概念。過去德國學界認為不法僅是一種評價規範，亦即表達什麼是刑法所非難的，無涉個人如何行為的規制。而需要再考量有責性之後刑法才會成為決定規範，即誡命行為人為一定行為或禁止其為一定行為。但在Wezel之後則認為不法也包含決定規範的機能，亦即不法的判斷是劃定行為人可以為目的行為（依行為人主觀意志設定目的而行為）的界線。
註6：許恒達，〈重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時點〉，頁6-7。
註7：刑法第26條：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。刑法第25、26條的立法理由明示採取客觀未遂理論，但通說完全依跟我國條文不同的德國條文解釋而採印象理論與重大無知說。
註8：許恒達，〈論不能未遂〉，頁8-10。
註9：波昂學派的Armin Kauffman認為行為規範的推導有三步驟，一是確認刑法正面評價的利益狀態（人活著）；二是刑法所為負面評價的法益侵害（人死了），此即結果非價；三是，任何行為人此項正向利益狀態轉向負向利益狀態的目的行為，亦應受刑法負面評價而受禁止，此部分即行為非價。參同註4，頁24。
註10：同註6，頁24-25。
註11：同註8，頁12。
註12：筆者認為本例行為已經造成法益的具體危險，客觀上可以認定著手。但在主觀上，基於構成要件的故意規制機能（故意是否成立只能在構成要件確定的事實內論斷），應該認為甲並未認識將砒霜加入乙飲料的危險性，不具備故意。故結論是仍然不成立以故意為前提的殺人未遂，但應可成立過失傷害。
註12：印象理論與重大無知說立基於行為規範論，將認為過去法益的保護不是刑法的功能，甲主觀上的犯意如此無知，縱使未來其在重複行為，仍難以侵害法益，亦不能動搖大眾對於法規範秩序的信賴，毋需處罰。