1.前言
刑法第 319 條之 1 至之 6 所規範「妨害性隱私及不實性影像罪」以及刑法第 10 條第 8 款「性影像」定義於民國112 年 1 月 7 日經立法院三讀通過，旨在打擊侵害性隱私之犯罪，並保護人民性隱私。然而，此立法通過後可能與既有保護隱私與秘密之規定存在競合問題，對於法條文字內容的構成要件要素應如何涵攝與適用也可能出現疑義。近來方結束之 112 年三等調查局之刑法考題係該法律通過後首次被納入國家考試之中，是以有必要詳加分析該法條於考題中的爭點為何，以為接下來的國家考試進行準備。
2.考題分析
富二代甲喜歡混夜店，見貌美女子便搭訕喝酒，某日見 A 獨自一人，便灌 A 不同種類的酒， 趁 A 不勝酒力昏睡時，便攙扶其至汽車旅館對其性交，另架設手機錄下 A 女被性交的畫面及裸睡樣子。第二天甲食髓知味，又到夜店認識 B，酒後雙方合意至汽車旅館拍攝性愛照片。 數週後甲的手機故障，至乙開設的手機行修理，乙見手機內的性愛照片及錄影精彩，遂上傳至其臉書供人觀覽炫耀。又因為乙女友 C 不久前與其分手，乙心中憤憤不平，便利用其熟稔資訊技術，將 C 的臉與手上性愛照片中女子的臉合成，製作 C 的裸照，再傳給 C 告訴她，如果不與乙重修舊好，將傳送到 C 所屬公司及家人。請問甲、乙的行為如何論處？
本題涉及甲乙兩行為人各自數行為的法律效果分析，考生應將甲乙分別討論，並注意題幹中每個提及的行為都應開標論述，此類考題的配分往往會以是否有開標作為基準，若在某些行為過度著重而忽略其他行為的開標，可能導致分數不如預期。遇到此類考題建議考生在審題時先標註欲討論的行為，並在下筆前排列書寫順序、競合問題，並注意答題內容勿前後矛盾。
甲的部分
甲的行為涉及強制性交罪、無故竊錄罪與加重攝錄性影像罪等，在審題時只需依照順序一一開標即可。
甲灌 A 酒後對 A 性交之行為應討論刑法第 222 條第 1 項第 9 款之加重強制性交罪，需注意刑法第 222 條第 1 項新增的第 9 款，係針對犯強制性交「同時」對被害人為錄音錄影等行為之加重處罰，是以在答題上仍應先針對強制性交罪相關考點進行審查，並分別於客觀、主觀構成要件層次額外審查「對被害人錄音錄影」之客觀行為與主觀故意是否該當。就此，要見本身並不困難，主要要考大家的是有沒有注意新增本款，若行有餘力可以在審查此要件時簡單說明立法意旨，指出本款之所以可以作為加重是由，係考量強制性交被害人於被強制性交時若另外受到錄音錄影等紀錄，對其性自主法益的侵害會擴大，且同時侵害被害人之性隱私，是以應予加重。
甲拍攝其對 A 性交過程應討論刑法第 315 條之 1 第 2 款之無故竊錄罪，此部分係傳統的刑法分則考點，考生應分析 A 受強制性交的行為是否該當非公開活動。所謂非公開活動係指活動者對其活動具有「隱私的主觀期待」，且該隱私的期待必須是「客觀上社會普遍承認為合理」之期待，本件甲對 A 強制性交之過程不僅在主觀上為 A 可以期待之隱私，在客觀上，社會普遍承認性行為過程不應外流而屬個人隱私，是以該當非公開活動要件。
甲拍攝其對 A 性交過程應討論刑法第 319 條之 2 第 1 款之加重攝錄性影像罪。此為本題首個涉及加重攝錄性影像罪之行為，首先讓我們先仔細觀察法條內的構成要件要素：「以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者。」由法條可以得知，本罪之客觀構成要件要素有三，分別為手段、行為與行為客體。手段部分之規範方法與強制性交罪相同，是以考生在答題時同樣需注意題幹中行為人的行為係強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，這部分採取跟強制性交罪相同之論述方法即已充足。行為部分法條明確除列舉常見之攝錄方法外，也設有概括性條款以確保打擊範圍，此部分依照法條文義進行涵攝即可。
最後是行為客體，也是本題重點的部分——刑法第 10 條第 8 項所謂「性影像」之定義為何，又應該如何解釋？依照該條各款規定，可以歸納出性影像係包含以下內容的影像：性交行為、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位、以身體或器物接觸前款部位而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為、以及其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。對此定義，首先，學者認為以保護性隱私為目的之規範不應以客觀上是否引起性慾或羞恥為判斷標準，且客觀上是否引起性慾或羞恥作為客觀要件本來就十分模糊不清，並不足以將「性影像」之定義明確化。再者，從此條各款無法看出所謂「性影像」是否限於第三人足資辨識被攝對象，學者認為基於本條的保護法益乃性隱私，自應限縮在第三人足資辨識被攝對象之情況，才不會使打擊範圍過廣而有濫用刑罰之疑慮。
綜上，考生在審查甲拍攝對 A 性交過程之行為是否該當加重攝錄性影像罪時，第一個部分應先定義此性交過程錄影是否屬於「性影像」，並建議考生在答題時依序引用法條、說明立法理由、指出學說爭議、提出個人見解、最後進行本題涵攝，方為完整且具有識別度之答題方式。
本件甲拍攝之影片該當刑法第 10 條第 8 項第 1 款之定義，故屬於性影像，且甲的手段與行為皆符合刑法 319 條之 2 第 1 項規定，該當本罪。
甲拍攝 A 裸睡照片之行為，應討論刑法第 315 條之 1 第 2 款之無故竊錄罪，以及刑法第 224 條之強制猥褻罪。此部分係傳統的刑法分則考點，就第 315 條之 1 第 2 款部分需注意「身體隱私部位」之涵攝，刑法第 224 條部分則需注意猥褻要件之滿足是否限於行為人與被害人間有肢體接觸之實務見解演變。
甲經合意拍攝與 B 性愛照片則應簡要論述基於合意而不成立刑法第 315 條之 1 第 2 款之無故竊錄罪，需注意此行為明顯並非本題之重要爭點，故在寫作上應盡可能簡要地用一句話帶過，不宜花太多時間於此。
甲經合意拍攝與 B 性愛照片同樣宜簡單論述基於合意而不成立刑法第 319 條之 1 攝錄性影像罪，一樣不宜花太多時間於此。
小結
甲於本題有對 A 強制性交並攝錄性影像、攝錄 B 性影像兩個行為，就強制性交並攝錄 A 性影像部分，首先，對 A 攝錄性影像之行為該當刑法第 319 條之 2 第 1 款及刑法第 315 條之 1 第 2 款，此二條屬於法條競合關係，只需論以前者即可。又強制性交並攝錄性影像乃一行為侵害性自主法益與性隱私法益，依照刑法第 55 條想像競合從重處斷，僅成立刑法第 222 條第 9 款加重強制性交。對 B 攝錄性影像部分則因為屬於合意，故不成立任何犯罪。是以，甲僅成立刑法第 222 條第 9 款加重強制性交罪。
乙的部分
乙上傳A遭性侵影片應討論是否成立刑法第 315 條之 2 第 3 項散布竊錄物品罪，此行為只需針對「上傳至臉書」是否該當「散布」要件進行簡單審查即可。
乙上傳A遭性侵影片應討論是否成立刑法第 319 條之 3 第 3 條之加重散布竊錄性影像罪及刑法第 235 條散布猥褻物品罪。刑法第 319 條之 3 第 3 條部分因主要的爭點——是否為性影像，已在甲的部分完成審查，是以在乙的部分審查其他要件即可，且乙的部分經審題可以發現主要爭點係「深偽」是否屬於性影像之範疇，是以應把較多時間分配給下一個行為的審查與分析。刑法第 235 條部分則針對猥褻的定義梳理實務及學說見解，引用大法官釋字第 617 號解釋，並提出本文見解即可。
乙上傳B之性愛照片應討論是否成立刑法第 319 條之 1 第 1 項散布性影像罪及刑法第 235 條散布猥褻物品罪，同前述，主要的爭點——是否為性影像，已在甲的部分完成審查，是以在乙的部分審查其他要件即可，猥褻部分同上引用學說、實務、及大法官見解後提出個人見解即可。
乙合成製作 C 裸照應討論是否成立刑法第 319 條之 4 第 1 項製作不實性影像罪，於此應著重討論本條的保護法益為何，並就此進行本文涵攝。就本條之保護法益，學說上有幾個不同看法，有認為本條係保護受偽造者「一般人格權所衍生的形象法益」，有認為屬於「性隱私」之保護範疇，考生應對學說內容有所認識，並在答題時簡單整理學說見解、立法理由見解，最後簡要說明個人看法。惟須注意本題乙合成 C 之裸照，目的並非在於使人觀覽，而是使 C 本人觀覽，是以客觀構成要件上仍無法該當。
乙以裸照威脅 C 之行為應討論是否成立刑法第 304 條、第 305 條之強制罪與恐嚇危安罪。此係自由法益之經典考題，應檢驗「威脅將裸照公開」是否屬於強制手段，以及恐嚇外流裸照是否該當刑法第 305 條所列舉之各個法益。
小結
乙分別有將 A、B 性影像上傳之行為，合成 C 虛偽性影像之行為，以及以虛偽裸照威脅 C 之行為。第一個行為依照法條競合、想像競合，最終重一重處斷論以刑法第319條之3第3項之加重散布竊錄性影像罪；第二個行為不成立犯罪；第三個行為成立刑法第 304 條強制罪，以上兩行為則依照刑法第 50 條數罪併罰之。
3.考生叮嚀：加重攝錄性影像罪之答題要點
從以上分析可以得知幾個遇到性隱私法益相關考點的注意事項：（一）涉及性隱私法益的題目往往同一行為可能成立數個犯罪，在時間與能力許可情況下應盡量列出所有罪名進行審查，若時間不允許，可以先排除對於競合沒有影響的罪名，或者構成要件明顯沒有考試價值的罪名。（二）涉及性隱私法益的題目，在答題順序上建議遵守「引用法條、說明立法背景與立法理由、指出保護法益爭議並梳理學說實務見解、提出個人看法、涵攝本題」之寫作順序，會使答題看起來架構清楚且完整，考生在平時練筆時也可以在其他類型的考題善用此答題架構。（三）涉及性隱私法益的犯罪，在競合部分以想像競合與法條競合為主，在分析時建議先簡單整理「行為人的哪些行為成立哪些犯罪」，清楚標明後再提出競合方法。
最後，性隱私法益屬於新興立法，考生於考前不須過於焦慮，只要把目前有的文獻看過、了解學說與實務看法的不同，並建立自己的答題模板與架構，同時把握好傳統的刑法分則考點，相信在答題上可以獲得不錯的分數！
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1.臺灣高等法院102年度上訴字第2054號刑事判決參照。
2.林琬珊，〈「性影像」與隱私之刑法保護－新修刑法「性影像」規定之評析〉，《月旦法學雜誌》，第333期，2023年2月，頁42。
3.許澤天，《刑法分則（下）》，5版，2023年6月，頁362。
4.許恒達，〈深度偽造影音及其刑法規範〉，《法學叢刊》，第67卷第1期，2022年1月，頁22。
5.陳俊偉，〈重思深度偽造影音的入罪化〉，《月旦法學雜誌》，第333期，2023年2月，頁23。
