前言
所謂表見代理，係指代理人無代理權，進而以本人名義對第三人為法律行為，而本人對此權限外觀具有一定可歸責性而言（以自己之行為表示代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示），此一制度規定於民法第169條，而其在調和交易第三人與兼顧平衡本人之利益。對此有學者特別為文指出「本人可歸責性」屬於表見代理之法律要件，而此一要件時受實務判決所忽略，而為不當之理由構成。最後所謂不法行為不得代理之情形亦時常在表見代理之實務判決中遭錯誤引用，本文將以最高法院判決出發，重新檢視論述「表見代理」此一制度。
本案事實與法院判決歷程
本案案例事實略為：「甲未經其父乙之同意，經由其母擅取乙置放於家中之不動產所有權狀、印鑑章及身分證等相關文件，此外偽造乙之簽名蓋用其印章，偽造相關乙之名義文件向丙借款並設定最高限額抵押權與預告登記，雙方相關地政登記均委託地政士丁處理。乙發見上開情狀後，起訴主張上開甲之行為係屬一無權代理行為，效力不及於本人，對此起訴請求塗銷最高限額抵押權與預告登記，並請求被擔保之債權不存在，被告則抗辯本案有表見代理規定之適用。」
下級審法院對於上開爭議，採取類同看法，結論上均認為原告請求有理由，其主要理由有二：一為代理僅限於意思表示範圍內，不得為意思表示以外之行為，不法行為與事實行為均不得代理，亦不得成立表見代理，本案所涉本票與相關文件為甲所偽造者，既屬不法行為，自無成表見代理之空間，; 二為本案既已委託地政士辦理相關業務，依照地政士法規定，其應確實核對相關身分後再接受委託，若本案地政士能確實查核身分，即能輕易發件系爭文件並非由乙所簽署，乙並無委託甲處理相關事務，對此不應將上開地政士違反職業倫理之不利益歸咎於本案原告乙承擔，因此本案並無成立表見代理之餘地。
對於上開見解，本案最高法院有不同意見，其認為，於本案所涉最高限額抵押權設定前，甲亦曾經向其母取得乙之上開證件，並於先前冒用其父乙名義，偽造土地登記申請書、抵押權設定契約書相關文件，將系爭不動產設定最高限額抵押權予訴外人黃某，據此，兩事件僅距數月，乙長期任由甲取用其印鑑章、身分證、系爭不動產所有權狀，並以之設定抵押權，而未為反對之表示，此等情形，能否謂有表見代理之情形，似有探求餘地。
不法行為與法律行為
民法第169條本文規定「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」此為表見代理之規定，對此成立表見代理行為之客體與代理行為之客體相同，依照民法第103條規定限於「法律行為」與「準法律行為」，不及於不法行為與事實行為。
然而有學者指出實務判決在援用上開論證時，往往將「代理人以本人名義所為的代理行為本身不法」與「代理人從事代理行為時的行為不法」混淆，導致縱使是屬於得為代理之法律行為或準法律行為，只要代理人另外構成刑事犯罪抑或民事侵權行為不法情事，法院即往往不再審查表見代理之成立要件是否具備，而逕以「不法行為不得成立表見代理」為由，否定表見代理之成立。
本案下級審法院似即產生上開混淆，以「本案所涉本票與相關文件為甲所偽造者，屬一不法行為」作為本案不成立表見代理之論證理由，惟查本案甲以其父乙之名義所為之行為略有，簽發本票、設定最高限額抵押權與訂立消費借貸契約等，本質上均屬法律行為，該等行為本身客觀上並無不法，得成為代理之客體，至於乙之偽造文件行為本身是否構成刑事不法犯罪，核屬另一問題，自不得作為不成立表見代理之理由。
以「本人可歸責性」角度評析本案判決
表見代理本質上係一種無權代理，適用之前提應以代理人無代理權為前提，對此無權代理本不應使效力及於本人，蓋代理人並無代理權，然而依照民法第169條規定，在本人以自己之行為表示代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情形下，即本人具有「可歸責性」之前提下，其自應負表見代理之責，亦即代理人所為之法律行為效力及於其本身。
本案所涉及之主要爭點即在於原告乙是否具有「可歸責性」，而應使甲所為之法律行為效力歸其本人？對此所謂可歸性係指依本人意思，以積極或消極不作為，促成或容忍某種足以使第三人信賴代理人代理權存在之權限外觀，本案最高法院似係認為本案甲乙為父女關係，且同居一處，此外乙未妥為保管相關印章文件致甲得以任意取用並有類此前案情形發生之壯況下，應認為原告乙對於系爭權限外觀之存在，具有可歸責性。
然而有學者指出此一見解似仍有斟酌空間，蓋首先基於人格獨立自主考量不得單以同居空間抑或親屬關係即認為當然具有可歸責性，此外有無可歸責性之認定，應個別就個案認定，不得將他案或前案之代理行為納入考量，畢竟另案前例除代理行為不同外，當事人亦不相同，最後有關單純沈默本身亦無法解為本案基於自己之意思，以某種行為容忍權限外觀之存在，而具有可歸責性，循此有關本人可歸責性之認定上應為更細緻之考量。
結論—給考生叮嚀
關於本案事實所涉及之爭議「表見代理成立要件」係規定於民法第169條規定，為所有考試均可能涵蓋之考試範圍，其中有關「法律行為」與「不法行為」之區辨以及最為爭議之「本人可歸責性」均在考試上容易成為重要的涵攝論證對象，對此考生除應具有問題意識外，對於實務以及學說見解應均加以理解，並針對未來可能出現之考題以本案例多加練習。
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1.參見臺灣新北地方法院107年度訴字第2828號判決。
2.參見臺灣高等法院109年度上字第355號判決。
3.參見最高法院 110 年台上字第 2767 號民事判決。
4.過往判例即清楚表明此一見解，最高法院55年台上字第1054號判例（節錄）：「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為」。
5.陳忠五，〈論表見代理成立上本人之可歸責性〉—最高法院110年度台上字第2767號判決，《台灣法律人》，第24期，2023年6月，頁160。
6. 陳忠五，前揭註5，頁158。
