一、前言
早期大法官自行透過數號解釋形塑「暫時處分」於釋憲程序之要件與效力，去年施行的憲法訴訟法第43條則將其明文化。本文將透過舊題新解107年台大法研入學考試憲法一科的第二題，來為考生介紹暫時處分制度的意義、要件與目的，以及新舊法時代的異同之處。
二、正文
（一）題目
為積極規劃並全面擴大基礎建設投資，臺灣立法院於某年某月三讀通過深耕基礎建設特別條例，並據此進行深耕基礎建設計畫第1期特別預算案的審議。由於在野A黨擬採取「案海戰術」的手段拖延議事，國會多數黨B黨黨籍立法院長即對該特別預算案的審議方式作出以下决定：一是以修正提案順序安排表決順序，二是提出「一事不兩議」的原則，排除針對同一預算項目、修正動議內容不同，但提出順序在後的表決提案。如此一來，A黨的案海戰術就會因為提案順序在後面失去效用，只得經由重付表決、復議等程序手段進行議事杯葛。然B黨其後仍不堪A黨的杯葛，便在通過「有關債務之舉借應隨同歲出預算審查結果調整」的提案之後，藉其席次優勢作成：「所有其他收入提案皆列入公報紀錄但不再表決處理」的決議，結束該特別預算案的二讀程序，隨即亦完成三讀程序。A黨立委主張其提案權等立委職權受到侵害，所以經由三分之一以上立委連數，向司法院大法官聲請釋憲，請根據前段事實敘述，回答下列問題：A黨立委在釋憲聲請之外，也同時聲請大法官作成「凍結執行深耕基礎建設特別預算」的暫時處分，請依照相關司法院大法官解釋的論理，分析並判斷本案中有無作成暫時處分的必要性。（20分）（107台大）
（二）題目解析
本題為時事題，題幹雖長，主要是在測驗考生是否清楚司法院大法官何時可以作成暫時處分，以及如何就個案審查其要件。又，所謂暫時處分，係指法院於本案裁判以前預先做成之暫時權利保護制度，以確保將來裁判結果之實效性。又我國釋憲程序中大法官是否得作成暫時權利保護，雖法無明文，然釋字第585號解釋肯認保全制度乃司法權之核心內涵，自無待法律明文規定，惟該號解釋亦指出該制度既具保障基本權利及公益之重要性，當屬法律保留範圍，應由立法者以法律明定其制度內容，但於立法者以法律明定其制度內容前，大法官行使釋憲權時，自可為暫時處分之宣告。職是，過往大法官經由釋字第585號及第599號兩號解釋自行形塑出我國暫時處分之程序合法相關要件，此等要件亦經憲法訴訟法第43條「聲請案件繫屬中，憲法法庭為避免憲法所保障之權利或公益遭受難以回復之重大損害，且有急迫必要性，而無其他手段可資防免時，得依聲請或依職權，就案件相關之爭議、法規範之適用或原因案件裁判之執行等事項，為暫時處分之裁定。」之規定明文化。以下就本題之情形詳述之：
1. 憲法訴訟法施行以前：本案大法官應作成暫時處分
(1) 依釋字第585、599號解釋，大法官作成暫時處分之程序合法要件首要係聲請人須聲請為暫時處分，而該憲法疑義狀態之持續會對基本權利或公益造成難以挽回之重大損害，且暫時處分之做成對損害之防止事實具急迫必要性，又無其他手段可資防免，且經衡量後利大於弊，大法官始應作成暫時處分之宣告。
(2) 查本件A黨立委認其提案權遭B黨所提之「一事不兩議」議事原則侵害，且因A黨無法行使案海拖延戰術，而遭B黨以席次優勢通過A黨不樂見之深耕基礎建設特別預算，A黨立委於聲請釋憲同時亦聲請大法官作成暫時處分凍結深耕基礎建設預算案。依上開所引釋字第585、599號解釋，A黨立委已為聲請，又因系爭預算業經立法院通過並經總統公布，形式上已相當於法律，若不為暫時處分，縱嗣後大法官認原議決程序有瑕疵，系爭預算案無效，審理期間已花出去之預算恐亦已「覆水難收」，蓋實難想像能將蓋好的軌道建設、水環境建設、綠能建設、數位建設、城鄉建設或因應少子化友善育兒空間建設拔起來拆掉換成現金返還國庫，故在暫時無其他同等手段可資防免上開結果發生時，應肯認大法官應做成暫時處分凍結深耕計畫預算，以確保將來釋憲結果之實效性。
(3) 綜上論結，本文認為本案中大法官有作成暫時處分的必要性。
2. 憲法訴訟法施行以後：
依憲法訴訟法第43條第1項，「聲請案件繫屬中，憲法法庭為避免憲法所保障之權利或公益遭受難以回復之重大損害，且有急迫必要性，而無其他手段可資防免時，得依聲請或依職權，就案件相關之爭議、法規範之適用或原因案件裁判之執行等事項，為暫時處分之裁定。」可知新法時代，大法官仍需審慎考量個案之權利保護是否有急迫必要性、若不作成緊急處分是否會造成重大而不可回復之權利損害，且無其他手段可資防免，然就具體個案之涵攝思考上，與舊法時代應無太大差異。值得注意的是，新法第43條第2項進一步規定，憲法法庭為暫時處分之裁定前，得命當事人或關係人陳述意見或為必要之調查，第三項則規定大法官經現有總額三分之二以上參與評議，大法官現有總額過半數同意，仍應附具理由，始得作成暫時處分之裁定。
三、結論
107年台大法研入學考憲法此題秉持台大憲法考題一貫傳統，以時事包裝傳統爭點，測驗考生是否瞭解釋憲實務上有關暫時權利保護制度之討論，在憲法訴訟法將此制度明文化後，雖思考方向大致不變，就相關要件之檢討應更為明確。
四、給考生的話
在憲法訴訟法施行後，關於各種類型憲法訴訟之程序要件及判決效力，已出現在各級國考數次，考生可多留心相關程序規定。
