前言
接續〈免術換證的憲法爭點〉的討論，審理該案的台北高等行政法院第二庭認為戶籍法第4條第1款、第6條出生登記規定及第21條、第46條變更登記規定（法律），以及內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令（行政規則）兩者皆違憲，但大法官作成不受理裁定。法院聲請解釋是考試很好出而且該出的題型（測驗未來的法官），法院得聲請的標的為何並不困難，記得從「權力分立」角度進行思考便十分好懂好記；立法不作為是正在黎明期的爭點與考點，先知道就比別人強。
本文
大法官不受理的主要理由節錄如下：「核聲請意旨所陳，就系爭規定部分，聲請人尚難謂已提出客觀上形成確信系爭規定為違憲之論證或具體理由；就系爭令部分，司法院釋字第216號解釋釋示：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束……」聲請人既自承，系爭令係屬主管機關所訂定之行政命令，且認其有違憲情形（聲請書第3頁及第18頁參照），自可不予引用，尚無聲請解釋憲法之餘地。是本件聲請，核與前揭司法院解釋所定之聲請解釋要件不合，爰裁定不受理。」
針對法官聲請「法律」違憲部分，大法官覺得看不出違憲，這是立法不作為的違憲審查問題，詳後述。針對法官聲請「行政規則」違憲部分，大法官指出依釋字第216號解釋，法院並不受機關命令之拘束，可以自為審查（附帶審查），認為違憲即拒絕適用，自然不能聲請釋憲。
（一）法官就「行政命令」聲請釋憲
行政命令之於法官，因法官係依憲法、法律為審判（憲法第80條），行政機關所為之法規解釋性行政規則僅供法官參考，法官不受拘束而可拒絕適用（釋字第137號、第216號解釋）。換句話說，大法官與法官各司其職，大法官就法律位階法規範進行違憲審查並加以宣告；法官則對命令為是否合法、合憲之審查（附帶審查），雖不可為「違憲宣告」，但得拒絕適用。這是為何法官不能就命令聲請釋憲的論理脈絡。
但此點在學說上仍有批評：首先，因為命令在人民權利救濟中只能由人民聲請釋憲，就必須符合「用盡審級救濟」──好幾年得來回審級，與權利救濟之有效性及無漏洞保障意旨不符，法官聲請則沒有這樣程序要求。再者，個別承審法官雖可在判決中自行拒絕適用，但不同法庭間是否拒絕適用、如何與是否認定違法或者違憲，都使單一命令的效力與裁判發生歧異、不安定，直接讓法官聲請解釋，大法官一錘定音作成宣告，便不生上述問題。
考試應視題目暗示，就實務與學說並陳。
（二）法官就「立法不作為」聲請釋憲
此部分是本決議的重點，也是歷來大法官較少討論的「立法不作為」問題。多數意見已經認定本件立法者在戶籍法不作為的聲請看不出違憲而不受理，並有三位大法官提出意見書（黃虹霞大法官協同、詹森林大法官協同、謝銘洋大法官不同）。詹大法官就立法不作為的部分同多數意見，但在要求進行手術是否合憲上有細緻論述，建議閱讀。謝大法官就立法不作為則提出不同意見，認為立法不作為屬於「消極侵害」基本權，亦為違憲之態樣，法官應可就法規不完足而違憲加以聲請。
立法不作為真的很少人寫過，可參考釋字第813號解釋林俊益大法官所提協同意見書第4頁註5提到：「有關規範不足、立法不作為的違憲審查方式，其步驟如下：1.先敘明憲法所規範的立法作為義務為何，2.再指出系爭規定的立法不作為事項為何，3.再審查系爭規定未規定事項與憲法保障何一基本權之意旨有違，4.再命定期修法，5.最後諭知逾期未完成修法的處理方式。」
本文提供簡單版審查方法：「1.確認國家負有作為義務。2.國家違反作為義務。」
重點在於「國家作為義務」的認定。國家「不作為義務」大家耳熟能詳，就是不許過度侵害人民基本權利（自由權、平等權），規定於憲法第7條和第23條，此時人民權利與國家義務相對應，人民防禦權與國家不作為義務。但在國家什麼都不做的情況下，人民基本權就自然而然發展茁壯了嗎？並不會。現實極其殘酷，女性在職場甚至家庭中往往受不平等待遇，國家不可以坐視不管；人民的不動產遇上都市更新計畫徵用甚至非法的破壞，需要一套程序規範來加以保障財產權與國家賠償，國家不可坐視不管；再到最廣為人知的婚姻制度的形成，這也需要國家完善建構，不可坐視不管。而不可坐視不管的法律用語即「負作為義務」，這包括憲法基本權條款之「客觀功能」（因為與主觀權利區分，此時國家負有義務但人民並無相對應請請求權）之「基本權第三人效力」（主要作用於民事法院）、「國家保護義務」、「組織暨程序保障」、「制度性保障」，還有憲法第13章與增修條文第10條規定的「基本國策條款」。
以性別變更登記為例，「作為義務認定」方面，人民受憲法保障之隱私權、性別認同人格權同樣有其「客觀功能」，要求國家負起完善建置性別登記與變更相關法規範及程序，作為實現、維護人民基本權之客觀條件，可以「組織暨程序保障」為依據。再就「心理女性但生理男性」的性別變更而言，該人民亦為女性，國家對其負有憲法增修條文第10條第6項「保障人身安全、消除性別歧視、促進兩性平等」之義務，此點為原因案件承審法官聲請書所指出，但是否此一針對「婦女人身安全與兩性實質平等」的義務可用以得出國家有建構「使人民自由開展性別認同」的戶籍登記制度，有待研究。
在「是否違反作為義務」方面，國家就人民之隱私權與性別認同之人格權既負有組織暨程序保障義務，但立法者對「性別登記」於戶籍法未置一辭，就「性別變更登記」更是全無規定，使得人民無所適從，被迫登載反於自身認同的性別資料，甚至淪為機關恣意訂定規則，強迫應施以切除性徵器官手術以符合大眾期待才能表現自我認同的客體。立法者如此忽視憲法課予之作為義務，使人民之基本權陷於不受保護的地位，乃違反憲法之立法不作為。
黃虹霞大法官稱：「法律僅是保護不足而未違憲，法官不能聲請解釋。」但上述的「立法不作為」是違反「憲法課予國家之作為義務」因此不作為違憲，如果沒有違反作為義務，自始不構成不作為，則規範密度僅為「立法裁量」中立法是否適當的問題，而非是否合憲問題。本文仍要質疑的是，既然已就基本權「保護不足」，如何沒有違憲？
既然有違憲疑慮，法官當然可以聲請解釋，請大法官宣告立法者不作為違憲，促使立法者作為，以保護人民基本權。否則基於法官在權力分立中的角色，並不適合代替立法者做決定。
結論
大法官維持命令不得由法官聲請解釋之穩定見解，憲法訴訟法第55條立法理由第五點也有寫。但學者有所批評。
「立法不作為」是違憲態樣之一，但大法官在此沒有明確表態，論述請參考謝大法官不同意見書（篇幅適中）。
給考生的叮嚀
此問題有一定深度，涉及基本權總論到憲法訴訟的爭點。法官聲請解釋與未列舉權應為112年熱門考點。立法不作為較為困難但因為本號裁定而掀起討論，不用太緊張，只要連結「基本權客觀功能面向」的複習。
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1.系爭命令規定：「有關戶政機關受理性別變更登記之認定要件，重新規定如下，自即日生 效：一、申請女變男之變性者，須持經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除女性性器官，包括乳房、子宮、卵巢之手術完成診斷書。二、申請男變女之變性者，須持經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除男性性器官，包括陰莖及睪丸之手術完成診斷書。」
