一、前言
我國行政救濟是否有採「第一次權利保護優先性理論」，以及如有，又應如何操作該理論，素來頗有爭議。此爭點不只在台大法研所入學考試出現過數次，107年高考三等行政法的第二題實也隱藏此爭點，頗具難度。以下本文將就本題之第一小題進行分析，討論第一次權利保護優先性理論於我國法脈絡下之意義，以及肯否兩說之論理，並加入聲請國賠者若未盡第一次權利救濟可能是否即「與有過失」之討論，提供考生作為參考。
二、正文
（一）試題
某甲自宅頂樓之豪華空中花園，完全符合法規要求；但遭惡意檢舉，而被建管單位誤判為違建，限期拆除。甲因不諳法律，且工作繁忙，未尋求任何救濟；直至2個月之拆除期限屆滿，建管單位臨門強制執行時，始當場抗議。然建管單位自認依法有據，因此不顧甲之抗議，仍將空中花園悉數拆除完畢。甲甚感憤怒，遂以該管公務員有國家賠償法第2條第2項之情事為由，依同法第10條向建管單位請求損害賠償未果，遂提起國家賠償訴訟。試問：甲提起之國家賠償訴訟，有無勝訴可能？
（二）試題解析
1. 雖題目未明示，答題者應意識到某甲於本案中從未提起行政爭訟，而是在損害結果發生後，直接以國賠法第2條第2項為依據，就其所受損失提起國家賠償訴訟。職是，考生作答本題時應先開門見山地點出本題存有「甲所提起之國賠訴訟是否有違第一次權利保護優先性理論」此一爭點。
2. 按學說，所謂「第一次權利保護」係指以行政爭訟除去侵害權利之行為為其主要目的之救濟方式，「第二次權利保護」則指以填補侵權行為所造成之損害結果為其核心功能的行政救濟途徑。至於此兩種救濟途徑是否有「先後關係」，素有爭議，以下討論之：
(1) 第一次權利保護優先性肯定說
採第一次權利保護優先性肯定說者認為，此種訴訟制度上的設計除能避免審判權衝突，也能避免人民在逾越行政爭訟期間後逕行提起國賠訴訟，而使相關爭訟期間之限制形同虛設。就其法律基礎，一般認為德國民法第839條第3項，「被害人因故意或過失，未曾行使法律上之救濟途徑以避免期損害者，公務員不負賠償責任。」係該國行政救濟明採「第一次權利保護優先性理論」之證據，亦有認為我國民法第186條第2項「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」有相同旨趣者。除此之外，依我國行政訴訟法第12條之規定「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序」，在我國將國賠訴訟審判權劃分給民事法院後，亦得作為行政訴訟應優先於國賠訴訟之根據。
(2) 第一次權利保護優先性否定說
就上開傳統見解，採否定說者則認為，第一次權利保護優先性理論並無憲法上根據，即限制人民受憲法保障的訴訟權，而過分侵害人民作為程序主體自由選擇訴訟管道之權利。此外，在我國增修國家賠償法後，該法既作為國家賠償責任的特別法，於相關案件當無民法第186條第2項的適用可能，而應依特別法優於普通法之法理，依國賠法第2條第2項為判斷，是以民法第186條第2項不足以作為第一次權利保護優先性於我國的法律依據。此外，若案件僅繫屬於國賠法院（民事法院），亦不會發生行政訴訟法第12條所要防免的「審判權衝突」、「裁判歧異」…等情況，故其亦非我國有採納第一次權利保護優先性之證據。
(3) 與有過失之討論
就第一次權利保護與第二次權利保護之互動關係，近期則有論者提出應以「與有過失」之概念檢視之。申言之，人民所享有之不作為請求權、妨害排除請求權、回復原狀請求權及損害賠償請求權…等實體法請求權間，於構成要件滿足時，各該權利應構成自由競合之關係。但若因人民未即時主張第一次權利救濟而使侵害續存且損害持續擴大，則人民可主張損害賠償請求權的範圍即應受到與有過失法理之限縮。此種理論除肯認人民就其所享有各實體法權利之選擇自由，另一方面則要求人民在主張權利的同時，必須承擔「對己義務」，避免人民選擇坐視損害擴大後始請求國家賠償。
3. 綜上，甲所提起之國家賠償訴訟有無勝訴可能，實仍繫諸於本案是否滿足國家賠償法第2條第2項之各項構成要件。若符合國賠法損害賠償請求權之構成要件，則進一步討論甲未於收受處分後及時尋求救濟，是否有使損害擴大之虞，而判定應否依與有過失之觀點，限縮其得求償之範圍。
三、結論
107年高考行政法此題頗具難度，主要測驗考生是否熟悉行政救濟與國家賠償之交錯關係，以及對國賠法第2條第2項各項要件之涵攝能力，為經典題型，考生若行有餘力，也可分以第一次權利保護優先性理論之肯定說、否定說及與有過失之觀點試解此題，想必會更熟練掌握相關爭點。
四、給考生的話
就第一次權利保護是否具優先性、其優先性又應如何具體操作，學界雖爭議不休，近年與有過失理論似也逐步取得主流地位，值得注意。
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1.林明昕，〈違建拆除與國家賠償責任〉，《台灣本土法學雜誌》，第97期，2007年8月，頁136。
2.陳彥霖，《行政爭訟與國家賠償之交錯》，初版，2017年1月，頁171-172。
3.陳彥霖，前揭註，頁193。
