前言
「免術換證」之爭議在於，生理與心理性別不同者，是否可以無需經變性手術，即向機關申請變更性別登記。爭議的核心在「立法者不作為」──未制定性別變更登記制度完整規定是否違憲？行政機關以「行政規則」規定性別變更登記要件是否違憲？其中涉及多項基本權利，尤其考生較不熟悉的憲法第22條未列舉權，以及基本權客觀功能的交織。屬於融合新穎時事、基本權利、憲法訴訟、行政訴訟的「考點提款機」，一定要注意。
本文
（一）性別變更登記所涉之基本權
性別變更登記目前在戶籍法及其施行細則未有具體規定，甚至連「性別」要登記也沒規定，只是基於機關內部登載須知而有此事實上男女區分。然而性別登記以及登記變更皆涉及人民多項基本權利：
1.「對於自身性別認同」涉及人性尊嚴、人格權的開展（憲法第22條）
2.性別作為一身專屬的「資訊」，其揭露、存取與公開涉及隱私權（憲法第22條，請連結釋字第603號解釋資訊隱私權）
設想一人民心理性別與生理性別不同，國家強制於該人民出生時依生理性別登記，嗣後欠缺變更登記之制度。該人民強迫接受與自身歸屬不同的身分登記而無法改變，則個人形成自我認同並與社會互動展現自我的權利大大被壓縮。（舉例：心理為女性但生理為男性，無論其如何改變自己、如何認定自己，國家就是登記為男性，出示身分證等資料一再強迫揭示與自己認知不同的性別。）同時，作為一種資訊的性別，未有法律規定就被國家收集、登錄，更強制記載於身分證明文件，並且無規定如何更改（性別變更時），則人民對自身緊密相關的資訊已然喪失自主掌控（資訊自主權），甚至在特定場域失去對隱私權的把關（性別並不當然是彰顯在外的不敏感資訊）。
（二）立法不作為：組織暨程序保障義務違反
上述基本權的保護失靈，並不肇因於國家之所積極「干預」，而單單是國家立法者「不作為」，沒有建構完善的性別登記相關法制。因此是否違憲我們要思考的方向就不是消極抵抗國家干預的「基本權防禦面向」，而是國家負有積極保護義務的「客觀面向」（憲法價值秩序）。基本權客觀面向一般來說包括「基本權對第三人效力」、「國家保護義務」、「組織暨程序保障」以及「制度性保障」。
前述憲裁4釋憲聲請書第20頁提到立法者未有規定，違反國家保護義務，惟國家保護義務之目的在「要求國家於人民基本權面臨來自其他私人或者自然力之侵害，提供保護」，性別變更登記應該不生其他私人或自然力之積極侵害，而是人民性別認同之人格權、隱私權保障應以制度程序加以維護的國家義務未被履行的問題，此時違反者應是「組織暨程序保障」。
（三）以行政命令規定要件違反法律保留
因為立法者沒有規定，所以行政機關內政部發布內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令：「有關戶政機關受理性別變更登記之認定要件，重新規定如下，自即日生效：一、申請女變男之變性者，須持經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除女性性器官，包括乳房、子宮、卵巢之手術完成診斷書。二、申請男變女之變性者，須持經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除男性性器官，包括陰莖及睪丸之手術完成診斷書。」以一個「行政規則」，要求申請變更登記者須「取得二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書」加上「完成變性手術」。
重點在要求手術部分，此時涉及人民受憲法第22條保障之「健康權」（釋字第785號解釋）、以及身心不受傷害的「身體權」（憲法第22條，釋字第689號解釋）。
首先在法律保留原則這關就過不去，依釋字443號解釋理由書闡釋之「層級化法律保留」，健康權、身體權至少要「相對法律保留」，由國會直接規定或者明確授權由行政機關訂定法規命令。今天內政部只用行政規則就要人民摘器官，明顯違憲。
如果題目改成符合法律保留的形式，則繼續就比例原則部分為審查，就規範目的（叫人家做手術的目的，外觀符合大眾想像？）、目的手段關聯性做審查（做完還要給機關檢查？嚇），基本上可以得出違憲結論。
結論
（一）針對性別變更登記幾乎無法律規定，立法者不作為違反組織暨程序保障之基本權客觀功能，違憲。（人格權、隱私權）
（二）針對行政機關自行以行政規則規定應做手術才能變更登記，違反法律保留原則，違憲。（健康權、身體權）
給考生的叮嚀
涉及的基本權部分，憲法第22條未列舉權大部分人比較不熟，釋字也比較少，但代表只要記住特定（釋字第689、603、785號等解釋），就很夠用。基本權客觀功能一般來說，都聽過然後沒人會（背都背不出來），特別注意組織暨程序保障與基本權第三人效力！後續釋憲如何不受理、立法不作為（基本權客觀面向）問題可參考另一篇〈從112年憲裁字第4號看法官聲請解釋—以立法不作為為中心〉，感恩。
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1.僅施行細則第13條泛泛而規定「證明文件」，但未規定文件為何為規定，有無其他要件亦付之闕如。
2.此點尚未有大法官作成解釋，但可見於臺北高等行政法院109年度訴字第275號判決、112年憲裁字第4號裁定之聲請書。
3.制度性保障是考生最熟，大法官最愛，但學者多有批評的，因與本文無關不多贅述。
4.聲請書尚有提到憲法增修條文第10條第6項「消除性別歧視」，但本文認為，本條是否限於「兩性」應加以考慮。
