1.前言
所謂「祭祀公業」，係早期先民離鄉背井，為懷念其原鄉祖先，故由子孫集資購置田產，以其收益作為祖先祭祀時之備辦及聚餐費用，最終形成管理家族財產之組織，而具有繼承祭祀公業財產資格之人即為「派下員」。為管理祭祀公業之相關權利義務，立法者制定「祭祀公業條例」，過去釋字第 728 號解釋曾宣告祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段合憲，近日 112 年憲判字第 1 號判決再度針對祭祀公業條例第 4 條作成判決。以下簡要整理 112 年憲判字第 1 號判決之內容，並輔以相關意見書，以說明相關爭議。
2.本文
(1).所涉規定：與釋字第 728 號解釋之審查客體不同
本號判決：祭祀公業條例第 4 條第 1 項後段、第 2 項
祭祀公業條例第 4 條第 1 項後段（下稱系爭規定一）：「本條例施行前已存在之祭祀公業，……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」
祭祀公業條例第 4 條第 2 項（下稱系爭規定二）：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」
(2).釋字第 728 號解釋：祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段
祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」
祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段規範「存在規約」之情形，反之，後段則規範「不存在規約」之情形，本號判決與釋字第 728 號解釋之審查客體不同，故本號判決並未變更釋字第 728 號解釋之見解。
所涉基本權：平等權
系爭規定一以「性別」作為認定派下員之分類標準，形成「男性具有派下員資格、女性則否」之差別待遇；系爭規定二前段以「有無結婚」、後段以「是否冠母姓」作為認定派下員之分類標準，亦已形成差別待遇。
系爭規定一、二牴觸憲法第 7 條保障性別平等之意旨
審查基準：中度
「性別」為難以改變之個人特徵，且涉及歷史性或系統性之刻板印象，乃「可疑分類」，本號判決認為應適用中度標準審查。
目的及手段關聯性審查：目的、手段皆違憲
自祭祀公業條例第 4 條之立法理由[1]可知，系爭規定一、二之目的在於：尊重傳統宗祧繼承之舊慣及遵守法律不溯既往原則。
然而，宗祧繼承舊慣並非法律位階之法規範，在祭祀公業條例施行前，並無法律規定祭祀公業之派下員資格，且系爭規定一、二適用於祭祀公業條例施行後仍繼續存在之法律關係，並不涉及新法規的溯及適用，故無涉法律不溯及既往原則。
設立祭祀公業之主要目的在於：祭祀祖先發揚孝道，而就祭祀祖先之香火傳承而言，男系子孫與女系子孫並無本質差異，女系子孫不論姓氏、結婚與否，皆已與男系或冠母姓子孫無顯著不同，尤其如今少子化愈發嚴重，若繼續堅持僅男系子孫始具派下員資格，反而不利於祭祀香火之傳承。
依憲法第 7 條及增修條文第 10 條第 6 項，國家具有促進性別實質平等之義務，而系爭規定一、二所欲維護之傳統、舊慣卻明顯帶有性別歧視，難謂具有重要公益，手段亦非正當。
黃昭元大法官：為德不卒的鋸箭式判決
黃昭元大法官指出，祭祀公業條例第 4 條第 1 項前段表面上雖屬性別中立之規定，但其適用結果明顯不利於女性，屬對於女性之間接歧視規定，其造成之性別歧視，無論是普遍性或嚴重性皆不亞於同條項後段，既然前、後段之憲法爭點同一，違憲與否的價值判斷理應一致，考量前、後段合併才是立法者的完整立法規劃，且前、後段之立法目的、追求之效果皆相同，故前、後段均應納入本件之審查標的，並認定違反憲法第 7 條性別平等之意旨。
多數意見未透過重要關聯性理論將前段納入審查，導致前、後段在憲法評價上產生矛盾，且目前已有規約的祭祀公業不在少數，可預見未來必會有受歧視的女系子孫於請求加入未果後提起訴訟，憲法法庭終究須面臨相同爭點的憲法訴訟，本號判決未能一次解決全部爭議，實屬為德不卒的鋸箭式判決。
3.結論
系爭規定一、二已形成差別待遇，多數意見認為分類與目的間不具實質關聯性，已牴觸憲法第 7 條保障性別平等之意旨；黃昭元大法官則認為，多數意見未透過重要關聯性理論將前段一併納入審查並宣告違憲，實屬可惜。
4.給考生的叮嚀
祭祀公業派下員資格案爭執已久，亦為諸多教授所關注，乃重要的憲法案例，讀者務必掌握本案的相關議題。
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[1] 祭祀公業條例第 4 條立法理由：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。……。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」
