1.前言
於承攬關係中，為擔保承攬人之報酬債權，對於其工作所附之定作人之不動產，承攬人得請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。此乃民法第513條第1項規定，為承攬人抵押權之明文依據。此一抵押權，在學說、實務上有幾個討論重點。筆者以最高法院109年度台上字第2863號民事判決為例（下稱系爭判決），探討承攬人就承攬報酬額所預為登記之抵押權的效力問題，同時亦回顧學說、實務對於承攬人抵押權之看法，讓考生得以複習此一特殊的抵押權。
2.本件事實與爭點
(1)判決事實
甲取得建造執照，並興建A屋。隨即，甲出售A屋予乙，僅變更起造人名義由甲改為乙，卻未辦理所有權移轉登記。嗣後，乙請丙、丁承攬A屋裝修工程。丙、丁即就承攬報酬額1億6000萬元（丙1億；丁6000萬）預為抵押權之登記。後由甲之債權人戊持本票裁定暨確定證明書為執行名義，聲請對債務人甲所有、已興建完成但尚未取得使用執照之A屋為強制執行，經拍賣價金約為3 億2889萬元。戊隨即對丙、丁提起分配表異議之訴，主張分配表所列之丙、丁債權原本、優先受償額及執行費均應剔除，不得列入分配。試問，戊之主張有無理由？
(2)爭點
本件爭點在於，承攬人丙、丁抵押權是否存於A屋之上？亦即該抵押權是否發生效力？取決於承攬人是否應為登記始生效力，以及當已預為登記之抵押權於何時生效。
(3)問題之探討
承攬人抵押權之性質與其登記之效力
民國 88 年 04 月 21 日修正前之民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」未言明「登記」屬於生效或對抗要件，使得實務使用上爭議性極大，易使第三人遭受不測損害，有害交易安全甚至公益。
後經修法改為民法第513條第1項規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」適用情形為大型工作物（如建築物），或此等工作物之重大修繕的承攬關係，承攬人得就報酬額部分，針對定作人所有之不動產，得請求抵押權之登記。另一方面，則是針對將來完成之定作人所有不動產，得請求預為抵押權之登記。
雖然新法增訂「登記」字眼，但隨之引發爭議的討論在於，承攬人抵押權權有無登記之效力如何？向來文獻討論上即以「其是否屬強制性意定抵押權或法定抵押權」而有所爭論。
部分學說和多數實務見解認為，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，藉由物權登記之公示原則，使第三人得以明確了解該抵押權之存否。因此，承攬人抵押權應定性為「強制性意定抵押權」，按民法第513條規定，承攬人僅係獲得強制性請求登記抵押權之權利，而其登記乃生效要件，故抵押權須經登記始生效力，倘未經登記者，自不生效力。
然部分學說、少數實務見解則認為，由於承攬人報酬採後付原則（即失去同時履行抗辯之報酬債權），且承攬過程中尚要承擔定作人終止（或解除）契約、不為協力工作等特殊風險 。是將承攬人抵押權定性為「法定抵押權」，對其較為有利，固不待登記即生效力，然依法律行為移轉該法定抵押權之處分行為，仍須先為法定抵押權登記後，再經該法定抵押權之移轉登記完訖，始生其物權移轉之效力。此時登記僅為對抗要件，倘未經登記者，自不得對抗第三人。
二者爭論實益即在於，承攬人在「得請求承攬報酬時」至「辦畢抵押權登記完畢時」之間的這段期間，是否取得抵押權？詳言之，若採取「登記生效要件說」，則承攬人在這段期間，其承攬報酬債權僅為「普通債權」，與定作人的其他普通債權人（不論善惡意）立於平等地位。因此，承攬人不得對抗第三人；若採取「登記對抗要件說」，則承攬人在這段期間內，已取得「抵押權」，只是不得對抗「善意且具物權地位」的第三人，而仍得優先於其他第三人而受償。
近年除最高法院107年度台上字第88號民事判決外，幾乎不採登記對抗要件說。系爭判決亦同多數實務認為，承攬人抵押權係屬「強制性意定抵押權」而採登記生效要件說，可謂目前實務主流見解。
(4)承攬人預為抵押權之登記應於何時轉換為抵押權登記之效力？
另一方面，則是針對將來完成之定作人所有不動產，得請求預為抵押權之登記。應注意者係，「預為抵押權之登記」並非以不具獨立性之未完成不動產作為抵押權之客體，乃係就將來完成之不動產預先為暫時之抵押權登記，當該不動產完成時，抵押權始能成立。
系爭判決進一步指出（節錄）：「而所稱預為抵押權之登記，乃係就將來完成之定作人之不動產預先為暫時之抵押權登記，與抵押權設定登記尚屬有間，須俟不動產完成，定作人辦理所有權第一次登記及地政機關將該抵押權登記內容登載於建築物他項權利部，始生預為登記之抵押權轉換為抵押權登記之效力，該抵押權方能成立。」
準此，在承攬人抵押權採登記生效要件說之前提下，當不動產完成時，定作人須辦理「所有權第一次登記」＋地政機關將登記內容「登載於其他權利部」，始生轉換效力而成立抵押權。因此，系爭判決認為，由於甲出售A屋予乙，卻未辦理所有權移轉登記。依照登記名義而言，乙仍非A屋所有權人，使得承攬人丙、丁預為抵押權之登記，因欠缺定作人乙辦理所有權登記，自不生轉換效力，無從成立抵押權。是以，丙、丁之承攬報酬1億6000萬元僅為普通債權，對於經拍賣之A屋價金無優先受償之權利，故不應列入分配，甲之債權人戊主張有理由。
3.結論—給考生的叮嚀
綜上，承攬人預為抵押權之登記，若採「強制性意定抵押權」，定作人須辦理所有權第一次登記，始生轉換為抵押權之登記之效力；反之，若「法定抵押權」，則當不動產完成時，不待定作人辦理所有權第一次登記，即已轉換為抵押權而存在。
本文之所以挑這則判決為探討，主要是因承攬人抵押權是一重要實務議題，在考試上不只涉及承攬關係的理解，同時又是特殊抵押權。此種費用性抵押權之性質，在實務、學說上有著對立見解，尚未統一。考生或許要從立法目的、公示原則等因素考量，應如何保護承攬人報酬債權與兼顧第三人信賴。
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1.簡化最高法院109年度台上字第2863號民事判決之背景事實。
2.民國88年4月21日修法理由（節錄）：「一、法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採「預為抵押權登記」制度，因原條文抵押權範圍為『承攬人就承攬關係所生之債權』，其債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之『約定報酬額』為限。」
3.詳細介紹，參見鄭冠宇，〈承攬人抵押權〉，《法學叢刊》，第51卷第3期，2006年7月，頁10-17。黃健彰，〈承攬人抵押權登記之效力 一登記生致或登記對抗〉，《中原財經法學》，第25期，2010年12月，頁113-159。
4.楊芳賢（黃立主編），《民法債編各論（上）》，2004年10月，頁660。邱聰智，《新訂債法各論（中）》，2008年8月，頁99-100。謝在全，《民法物權論（下）》，修訂六版，2014年9月，頁418-419。實務見解部分，參見最高法院100年度台抗字第157號民事裁定（節錄）：「按民國八十八年四月二十一日公布修正民法第五百十三條第一項明文規定：『承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。』，係考量法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，故將原承攬人不待登記，即有法定抵押權之規定修正為承攬人對定作人有抵押權登記請求權，並兼採『預為抵押權登記』制度，期使第三人得藉由物權登記之公示原則，明確了解法定抵押權之存否。」、同院103年度台上字第573號民事判決（節錄）：「按修正前民法第五百十三條規定之承攬人之法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，八十九年五月五日施行之民法第五百十三條第一項乃修正為：『承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記』，將承攬人之抵押權改採登記生效主義，以兼顧定作人之債權人及承攬人之權益。」
5.溫豐文，〈費用性抵押權優先效力之要件〉，《月旦法學教室》，第4期，2003年2月，頁 13。鄭冠宇，前揭註3，頁22。林誠二，《債編各論新解—體系化解說（中）》，三版，2015年6月，頁132-133。實務見解部分，參見最高法院107年度台上字第88號民事判決（節錄）：「次按法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬關係所生之債權，不能依雙方之約定而成立法定抵押權。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。是以『承攬人法定抵押權』固不待登記即生效力，然依法律行為移轉該法定抵押權之處分行為，仍須先為法定抵押權登記後，再經該法定抵押權之移轉登記完訖，始生其物權移轉之效力。」
6.黃健彰，前揭註3，頁137。
7.謝在全，前揭註4，頁420-421。實務見解部分，參見臺灣高等法院臺中分院110年度非 抗字第148號民事裁定。
8.土地登記規則第117條第2項：「承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於標示部其他登記事項欄辦理登記。」
9.最高法院109年度台上字第2863號民事判決（節錄）：「按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513 條第1項定有明文。是民法第513條之抵押權，非經登記不生效力；而所稱預為抵押權之登記，乃係就將來完成之定作人之不動產預先為暫時之抵押權登記，與抵押權設定登記尚屬有間，須俟不動產完成，定作人辦理所有權第一次登記及地政機關將該抵押權登記內容登載於建築物他項權利部，始生預為登記之抵押權轉換為抵押權登記之效力，該抵押權方能成立。查系爭建物為創意世家公司所興建，並於99年8月6日已完成11樓屋頂板，而為獨立之不動產，由創意世家公司取得所有權。參加人雖於100年9月22日向創意世家公司買受系爭建物，但尚未為所有權移轉登記，為原審所認定，依民法第758條第1項規定，參加人未取得系爭建物之所有權，是上訴人縱與參加人訂立承攬契約，並為系爭預為抵押權登記，惟參加人嗣既未取得系爭建物之所有權，系爭預為抵押權登記尚不生抵押權登記之效力。」
