壹、前言與問題意識
刑事訴訟法（以下簡稱刑訴法）第17條第8款所謂「法官曾參與前審之裁判」應自行迴避的規定，一直都是爭論不休的議題，實務上奉行向來司法院釋字第178號解釋的審級說，學者多數意見則是採取拘束說的看法；也因為主宰多年的實務見解對於一些邊際案例語焉不詳，近年來衍生不少爭議，尤其最為人詬病的是，更二連身條款（參下文）分案辦法是否違憲的問題，更引起人權律師團體高度的關注。本文首先以數則實務上的實際案例作為出發點，也將分析其中鑑定人的意見書，再從公平審判法理分析目前各種法未明文之情境下是否應適用法官（自行）迴避。
【案例1：曾參與下級審裁判之上級審法官】
甲涉嫌殺人未遂。設本案上訴第二審由法官乙審判，因職務調動緣故，於上訴第三審時分案由乙所屬審判庭審理。試問：乙於本案第三審審理程序應否自行迴避？
【案例2：曾參與更審前裁判之下級審法官】
甲涉嫌殺人未遂。設本案上訴第二審由法官乙審判，但上訴第三審後經撤銷發回更審，剛好分案由乙所屬之審判庭進行審理。試問：乙於本案更審程序應否自行迴避？
【案例3：曾參與再審前確定裁判之事實審法官】
甲涉嫌殺人未遂。設本案上訴第二審由法官乙審判，被告上訴第三審遭駁回確定；然判決確定後，被告因另發現新事證聲請再審，並經法院裁定開啟再審程序，剛好分案由乙所屬審判庭進行事實審審理程序。試問：此時乙應否自行迴避？
【案例4：更二連身條款】
甲涉犯殺人罪。設本案上訴第二審由法官乙審判，上訴第三審後經撤銷發回更審，經二次上訴後撤銷發回更審。復就更二審判決之上訴，經最高法院進行分案後，之後就更審上訴限定於同一審判庭審理，亦即所謂「更二連身條款」，是否違反法定法官原則，而與公平審判原則有違？
貳、法官迴避制度之法理分析
一、公平審判原則
人民對於權利之救濟，受憲法第16條訴訟權所保障，而有效的救濟程序係指人民對於權利受侵害時，得依法定程序提起救濟，且程序中法院立於公平審判之地位（釋字591號解釋），必須達到無偏頗性的程度，客觀或主觀上有偏頗之虞之法官應行迴避，亦為訴訟權保障之核心（釋字761號解釋）。公平審判乃國際上法治國原則的基礎保障，睽諸歐洲人權公約第6條，以及具有我國內國法效力的公政公約第14條第1項規定自明。
二、法定法官原則
為達到公平審判、法官執行職務之無偏頗性等目的，德國基本法特別明文規定法定法官原則，其內涵係確保國家以法律形式事先訂立一般性、抽象性事務分配規則，以決定案件由哪一審判庭法官承審，主要目的係為避免人為干預、影響法官案件分配之可能性（釋字665號解釋），司法機關不應透過行政行為，以操縱由何人審判來操縱審判結果。
三、具體判斷標準
若一律採取「拘束說」，也就是只要法官曾經參與過前次審判過程即應迴避，那當然是最理想的狀態，亦可以消除法官不公正的色彩；但有鑑於司法屬於有限資源，例如審級制度不可能無窮無盡，迴避制度亦然，國家並無義務無止盡地提供不同法官來輪辦同一案件。是以，學者提供了歐洲人權法院就判斷有無迴避必要時的檢驗標準：第一，首應審查法官在個案中是否顯露了主觀上對於一方的偏見或想法，因此稱為主觀檢驗基準；第二，客觀上取決於該法官是否無合理懷疑地具有無偏頗性，亦即依一般人觀點，無任何合理的解釋可以說明法官具有偏頗性，因此又稱為客觀檢驗基準。另外，尚有對於客觀檢驗基準的輔助標準在於：同一法官是否同時擔任或參與了數種訴訟角色或功能？總結而言，法官迴避制度係在避免法官參與了審理自身裁判之法律救濟。
參、案例解析
一、案例1：曾參與下級審裁判之上級審法官
（一）法理分析
本案涉及刑訴法第17條第8款規定，同樣也是出自於憲法上公平審判原則的要求，進一步而言，法官應為公正「無偏頗性」的角色定位，根據我國司法實務，所謂曾參與前審係指下級審而言，採取審級說的見解，在此案例中不論採取審級說，或是採拘束說（裁判自縛性），均無不同，屬於釋字第178號解釋下最典型的案例。
（二）結論：乙法官應依上開規定自行迴避。
二、案例2：曾參與更審前裁判之下級審法官
（一）法理分析
此案例並非上述典型審級說的案例類型，亦即單純從實務穩定見解而言無法導出應自行迴避的結論（然若有明顯偏頗情事，當事人自得依同法第18條第2款聲請法官迴避，自不待言）。若採拘束說，畢竟乙先前曾經參與同一案件之審理，對於事實認定及法律適用具有自縛性，因此應自行迴避。
然從更深入的法理角度探討，這種情形是否侵害當事人受公平審判之憲法上訴訟權？亦即，個案中乙法官是否會受先前作成裁判的見解所侷限，進而使得乙法官於職務上欠缺無偏頗性？
鑑定人林鈺雄教授認為，更審程序受限於最高法院撤銷原裁判之法律上理由，況且，更審裁判並非針對原受撤銷裁判之救濟，法律的判斷基礎上已有不同，難以欠缺無偏頗性作為應自行迴避之理由；不過，因為在觀感上令人不免認為欠缺公允，故此種情形屬於立法者裁量空間。目前現行解釋論上，若法院有明顯的表露偏見，仍得依刑訴法第18條第2款聲請法官迴避。
（二）結論：乙法官無須迴避，惟當事人得依刑訴法第18條第2款聲請法官迴避。
三、案例3：曾參與再審前確定裁判之事實審法官
（一）法理分析
依上文所述，判斷法官是否欠缺無偏頗性的客觀檢驗標準，有一輔助標準即「同一法官是否同時擔任或參與訴訟上的多重角色或功能」；利益受判決人的再審之核心目的在於，糾正事實審法院的事實認定錯誤、避免冤錯案件。回到上述標準，既然目標在於糾正事實錯誤，那麼由原事實審法官再次參與再審救濟，即喪失糾正錯誤的主要目標，也就是迴避制度典型所應避免「法官參與自身裁判的救濟途徑」的情況。再審法官的迴避，在民事訴訟、行政訴訟如此，且有釋字第256號解釋作為背書；於刑事訴訟程序上，經最高法院徵詢裁定（最高法院110年度台抗字第1501號裁定）所肯定。
（二）結論：乙法官應自行迴避。
四、案例4：更二連身條款
（一）法理分析
案例4則是此次憲法法庭說明會的主要爭點，主要分析最高法院現行的刑事分案實施要點規定，「原審更三審以上再行上訴之案件」及「重大刑事案件發回更審再行上訴案件」應由原承辦股辦理，即俗稱的「連身條款」。鑑定人意見分為合憲、違憲二說，其中何賴傑教授認為，從更二審案件上訴之後最高法院所分配的審判庭，亦即若有更三審以後上訴案件，均「強制」指定由同一審判庭審理，與法定法官原則有違，屬於憲法上公平審判原則之違反。
相反地，持合憲見解的林鈺雄教授認為，法定法官原則旨在避免「人為操縱由何法官審理，進而影響判決結果」的情形，自始未排除因專業分工、事物管轄等合理分配的目的，例如專業法庭，只要係依照一般性、事先性、抽象性訂定規則，排除恣意分配法官的可能性即足。而最高法院連身條款的效果在於，使更二審以及往後均由同一法庭審判，目的在於避免上訴案件過度延宕，消弭第三審法官濫行撤銷發回的動機；再者，在同一案件第一次上訴最高法院、第二次（更一審）上訴，以及第三次（更二審）上訴時，分別為三次的抽象性、隨機性分配審理法官，因此，相當程度上已排除恣意分配由特定法官審判的可能性，與法定法官原則尚屬無違。
（二）結論
本題觀察視角不同，可能會得出不同結論；若就法定法官原則欲避免具體恣意分配的角度而言，適用連身條款前已至少隨機分案三次，故尚屬合憲。
肆、給考生的叮嚀—代結語
在遇到法官迴避的考點時，切記應從基礎法理出發，在邊際案例中，可以運用具體判斷標準（請參上文貳、三），來檢驗是否有應自行迴避的必要性；另外，若無應自行迴避的事由，也別急著下結論，因為我國法脈絡下尚有「聲請迴避」可能性（刑訴法§ 18 ②），當事實上法官可能存有明顯的偏見或想法時，也可以由當事人聲請法官迴避。
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1.相關討論可參閱薛智仁，〈曾參與「前審」裁判之法官迴避事由—最高法院110年度台上字第1501號刑事裁定〉，《台灣法律人》，8期，2022年2月，頁185-197；林鈺雄，〈公平審判、法定法官原則與法官迴避事由—法官曾參與先前裁判之迴避問題〉，《月旦法學雜誌》，331期，2022年12月，頁88-109；吳燦，〈刑事再審聲請案件與法官迴避〉，《月旦法學教室》，233期，2022年3月，頁16-19。
2.憲法法庭會台字第13254號聲請釋憲案。
3.參閱林鈺雄，同註1，頁94。
4.參閱林鈺雄，同註1，頁96。
5.參閱林鈺雄，同註1，頁99-100。
6.參閱林鈺雄，同註1，頁97。
7.參閱林鈺雄，同註1，頁104。
8.參閱謝煜偉，〈論裁判上一罪與再審聲請之審理對象—評最高法院109年度台抗大字第1221號刑事裁定〉，《月旦法學雜誌》，319期，2021年12月，頁38。
9.參閱吳燦，同註1，頁18-19。
10.參閱何賴傑，〈刑事訴訟之法官迴避制度〉，「憲法法庭會台字第13254號聲請釋憲案」專家諮詢意見書，頁7-8。
11.參閱林鈺雄，同註1，頁106。
