1.案例事實
如興股份有限公司（下稱如興公司）為牛仔褲代工廠，其於2015年與中國之玖地集團簽訂併購MOU，雖然被金管會多次要求補件說明，但仍確定以3.04億美元作為併購價格之80%完成併購。對價部分保留20%之價金（0.76億美金）作為績效給付，按被併購公司獲利狀況支付。如興公司於本次併購中取得JD United Holdings(BVI) Limited 100%股權。
2.爭點
(1)本次併購標的不包含玖地集團旗下產能最好之公司為夢爾羅、庄吉等公司，交易案是否公平合理？
(2)2019年2月12日玖地集團股東放棄剩餘請求款，原訂併購價格可是否公平合理？
(3)金管會認為不得將期後併購之效益納入商譽減損評估，於2019年重編2018年之財報，提列併購玖地之商譽減損11億，原併購價格可能減損？
3.商業判斷法則
(1)簡介
依公司法第8條及同法第23條，董事處理公司之事務需盡受託義務。惟董事僅能於事前為公司於決策當時之資訊環境下，盡其善良管理人之義務於避免利害衝突之前提下謀取最大利益。如果董事決策後發展不如預期，或出現其他之資訊因而發現彼時之方案並非最佳決策，此時要求董事為其無法負責之事態負責，董事無法盡其所能的為公司謀取利益，也過於嚴苛。因此，英美法上藉由案件，發展出「商業判斷原則」。「商業判斷原則」，原係用於民事訴訟程序上，判斷舉證責任歸屬之原則。惟於我國實務上有著截然不同的發展，如下介紹。
(2)我國實務之操作
(ㄧ)民事案件肯認商業判斷原則之趨勢
臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第1號民事判決對於商業判斷原則之操作為「故當公司董事已被加諸受任人義務，則董事在資訊充足且堅信所為決定係為股東最佳利益時，則全體股東即必須共同承擔該風險，而不得以事後判斷來推翻董事會之決定」。而在臺中地方法院106年度重訴字第72號民事判決中，法院更增加了「與其經營判斷事項無利害關係」之要件。
(二)民事案件中商業判斷原則之要件與適用
可歸納目前實務見解對於商業判斷原則適用於民事案件之「實體法上責任」，只要符合於當時情形下公司董事對於經營判斷之事項不具利害關係合理、適當了解經營判斷事項合理相信經營判斷符合公司最佳利益。此時，董事已經盡善良管理人之注意義務，縱有錯誤或結果未如預期，事後公司雖然發生損失，仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務。
(三)刑事案件中之商業判斷原則
最高法院105年度台上字第2206號刑事判決「倘公司經營者對於交易行為已盡善良管理人之注意義務，符合商業判斷原則，於民事事件已不負損害賠償責任，基於刑法補充性原則及法秩序一致性之要求，應認與『違背職務行為』之構成要件尚屬有間」雖有否定見解認為商業判斷法則適用於民事訴訟程序，無法作為刑事責任抗辯，惟仍肯認不應以投資結果論斷經營判斷是否妥當。
於商業判斷原則是否引進我國刑事案件作為抗辯，有學者認為可引進商業判斷原則之精神，於解釋背信罪、非常規交易罪構成要件時，考量不以結果論斷董事責任之原理。未來將有助於鼓勵董事勇於任事，並降 低法律風險對企業經營之負面牽制。
(3)於本案爭點之適用
如未來如興公司之適用範圍原則上適用於民事責任部分，是否適用於刑事責任？按照目前實務見解，有適用之傾向。本文認為可以參考學者之建議，於背信罪、非常規交易罪之構成要件判斷上，特別注意是否有以事後投資成敗判斷事前董事義務之情形。
首先，本案夢爾羅、庄吉雖然為產能最好之公司，但如取得控股公司未來上述兩間公司之產能亦可能為如興公司獲利，且玖地集團未必願意令如興公司直接持股夢爾羅、庄吉公司。因此如公司董事在無利害關係下，於盡責搜集資料後合理認為控股公司（本案標的股份）為最佳之併購標的，應避免司法審查介入。
第二，2019年2月12日玖地集團股東放棄剩餘請求款，與事後併購績效是否達成有關。如同前面所陳述，事後併購績效達成與否，不能作為董事盡責與否之判斷。畢竟董事僅能以併購前之資訊，盡可能為公司獲利。最後，重編財報雖可能影響原併購價格，惟金管會之意見並非於併購前即得知悉。
4.結論與給考生的建議
如興公司併購玖地集團之控股公司，於併購當初即面臨價格過高之批評，而併購後又由於玖地集團放棄剩餘請求款以及如興公司本身財務狀況不良，重新引發併購合理性之討論。
建議考生如遇董事責任相關，而司法介入可能有「事後諸葛」之嫌時，考慮以商業判斷原則之適用作為答題中心，如下所示。
(1)民事責任部分
(ㄧ)實務見解對於商業判斷原則適用於民事案件之「實體法上責任」。董事決策時對於經營判斷之事項不具利害關係，且已經透過搜集資料了解經營判斷事項，因而合理相信經營判斷符合公司最佳利益。
(二)此時，董事已經盡善良管理人之注意義務，縱有錯誤或結果未如預期，事後公司雖然發生損失，仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務。
(2)刑事責任部分
(一)否定說認為商業判斷原則於美國法上係民事訴訟程序原則，無從成為刑事責任之抗辯，且由於美國法上董事責任心證程度較低於我國刑事責任心證程度，因此對於刑事責任心證形成無影響。
(二)肯定說則認為，將商業判斷原則之精神引進我國背信罪與非常規交易罪之構成要件判斷，有助於避免司法審查過度間介入公司決策，令公司董事勇於任事。
上述為商業判斷原則介紹之建議，如題目佔分較小，建議以我國實務見解之介少為主，至於刑事責任部分則可任選一說涵攝。
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1.羅靖霖，〈如興併購玖地價格合理性之後續觀察〉，《貨幣觀測與信用評等》，第139期，2019年9月，頁62-63。
2.參見臺灣高等法院臺南分院104年度重上字第1號民事判決。
3.參見臺中地方法院106年度重訴字第72號民事判決。
4.最高法院105年度台上字第2206號刑事判決。
5.郭大維，〈論商業判斷原則於董事責任法制下之運用─檢視、比較與省思〉，《月旦民商法雜誌》，第68期，2020年6月，頁44。
