前言
民國 103 年 8 月，最高行政法院針對「本國配偶得否為其外國配偶申請居留證」作成決議，認為本國配偶不具有公法上請求權，故不可能因否准而有權利受損害，進而因為欠缺權利侵害而不得提起課予義務訴訟。本決議同時也引起學說的熱烈討論，惟多數皆集中於「訴訟權能」的討論上。然而，近期李建良老師為文指出本案並非訴訟權能的問題，而是「本案適格」的問題，因此，筆者首先回顧由本決議改編的考題──104 年度司法官第 4 題，再整理李老師文章有關於「訴訟權能、訴訟實施權及本案適格」的內涵及相互關係，最後提供以李老師見解為主軸的簡要答題要點。
本文
104 年度司法官第 4 題（節錄）
本國籍男子甲於民國 104 年初與 A 國女子乙，在 A 國辦理結婚登記，乙持結婚證書向外交部所屬駐 A 國代表處申請結婚文件證明及來臺居留簽證，駐 A 國代表處經面談結果，以甲及乙對結婚重要事實陳述不一及作虛偽不實之陳述，依外交部及駐外館處文件證明條例第 11 條第 1 項第 3 款及外國護照簽證條例第 12 條第 1 項第 4 款規定，分別以函文不予受理乙結婚文件證明之申請及駁回乙來臺居留簽證之申請（以下合稱原處分）。
請問：甲就乙之文件證明及簽證申請是否具有法律上之利害關係？若甲不服原處分，提起訴願被駁回後，得否以自己名義提起行政訴訟（請分別就撤銷訴訟及課予義務訴訟論述之）？（20分）
參考法條：
外交部及駐外館處文件證明條例
第 11 條第 1 項第 3 款：「文書驗證之申請，有下列各款情形之一者，主管機關或駐外館處應不予受理。但其情形得補正者，應先定期令其補正：......三、申請目的或文書內容明顯違反我國法令、國家利益，或有背於公共秩序、善良風俗或有其他不當情形。」
外國護照簽證條例
第 11 條：「居留簽證適用於持外國護照，而擬在我國境內作長期居留之人士。」
第 12 條第 1 項第 4 款及第 2 項：「（第 1 項）外交部及駐外館處受理簽證申請時，應衡酌國家利益、申請人個別情形及其國家與我國關係決定准駁；其有下列各款情形之一，外交部或駐外館處得拒發簽證：......四、對申請來我國之目的作虛偽之陳述或隱瞞者。......（第 2 項）依前項規定拒發簽證時，得不附理由。」第 15 條：「本條例施行細則，由外交部定之。」
外國護照簽證條例施行細則
第 5 條第 3 項：「外交部及駐外館處得要求申請人面談、提供旅行計畫、親屬關係證明、健康檢查合格證明、無犯罪紀錄證明、財力證明、來我國目的證明、在我國之關係人或保證人資料及其他審核所需之證明文件。」
第 6 條：「外交部及駐外館處應審酌申請人身分、申請目的、所持外國護照之種類、效期等條件，核發適當種類之簽證。」
題型分析
「居留簽證」之申請人為甲的配偶乙（A 國人民），乙如不服，自得提起行政救濟（行政訴訟之救濟不以本國籍者為限），原則上不生「能否」提起行政救濟的問題。然而，甲並非「居留簽證」的申請人，則甲「能否」提起行政救濟，即有討論必要，依起訴身分劃分，甲共有三種可能的起訴方式：
甲以乙的訴訟代理人（乙為原告），為乙提起行政救濟。
甲以自己名義（甲為原告），為乙提起行政救濟。
甲以自己名義（甲為原告），為自己提起行政救濟。
第一種涉及行政訴訟法所訂訴訟代理人制度，惟係以乙之名義起訴，非本題之討論範圍[1]；第二、三種係以甲之名義起訴，將涉及訴訟權能、訴訟實施權與本案適格的相關觀念，故以下簡要說明三者之概念。
訴訟權能、訴訟實施權及本案適格之觀念辯正[2]
訴訟權能
所謂「訴訟權能」者，指原告權利受有侵害之主張，儘管訴訟權能之有無涉及實體權利之內涵，惟在規範體系上仍屬程序合法要件之一，因此，若原告之權利並無受公權力侵害之可能者，即不合於提起行政訴訟之程序要件。
行政訴訟法第 4 條第 1 項：「認為損害其權利或法律上之利益」、第 5 條：「認為其權利或法律上利益受損害者」皆屬訴訟權能之體現。
訴訟實施權
所謂「訴訟實施權」者，意指原告得以自己的名義提起訴訟，實施訴訟行為之權能。原則上若起訴係基於應屬他人之權利者，即無訴訟實施權，即非合法之起訴，僅例外於「訴訟擔當」之情形始得為他人之權利以自己名義起訴。不同於民事訴訟，行政訴訟基本上排除當事人合意之任意訴訟擔當，僅允許法律特別規定之法定訴訟擔當。
除行政訴訟法第 35 條外，並無其他得為他人為原告之訴訟實施權規定，至於第 9 條之公益訴訟，則指為公益起訴，與第 35 條為他人之權利起訴有所不同。
本案適格
「本案適格」可分為「原告本案適格」與「被告本案適格」，前者指原告「實際上」是否為其主張權利之享有者，後者指被告須為實體法上之義務人，與「訴訟權能」及「訴訟實施權」此二涉及程序是否合法之概念不同，「本案適格」涉及實體上權利之歸屬──純粹為實體法上有無理由之問題，以「課予義務訴訟之原告本案適格」為例，即判斷：原告請求作成行政處分之權利是否歸屬於原告？換言之，依實體法之規定，原告是否享有作成系爭行政處分之請求權？
固然「訴訟權能」與「原告本案適格」皆涉及實體法面向，但訴訟權能之判斷，並非判斷系爭權利之實際歸屬，而僅取決於原告提出之主張，視原告之權利是否「可能」因行政行為而受有損害，與「原告本案適格」判斷原告是否「真正」為系爭權利的歸屬主體有所區別。
結論
以下提供簡要之答題要點：
甲具備訴訟權能
甲得主張其受憲法保障之婚姻權與家庭權，因內政部拒絕許可其配偶乙居留而（可能）受有損害，故甲為利害關係人而具備訴訟權能。
甲提起撤銷訴訟欠缺權利保護必要
甲提起撤銷訴訟僅能除去駁回處分產生的不利益，但無從達成請求作成居留證之許可之目的，乃孤立的撤銷訴訟，故欠缺權利保護必要。
甲提起課予義務訴訟
甲雖具備訴訟權能，而可主張其為已身之權利提起課予義務訴訟，而非為他人的權利提起，故具備訴訟實施權。
惟因外國護照簽證條例第 11 條、第 12 條、同條例施行細則第 6 條規定，得以外國護照申請居留證者，限於持外國護照之外國國民，本國配偶既非法定申請人，甲即不具備原告適格性，蓋申請作成居留證許可的權利並不歸屬於甲，故甲提起之課予義務訴訟，因不合於上開規定，法院應以無理由判決駁回之。
給考生的叮嚀
「訴訟權能」絕對是行政法上屬一屬二重要的觀念，時常出現於考題中，除掌握「訴訟權能」的基本觀念外，若能說明「本案適格」與「訴訟權能」的不同，相信更能使考卷脫穎而出。
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[1] 依行政訴訟法第 49 條第 2 項規定，行政訴訟原則上應以律師為訴訟代理人，例外於有本項列舉事由者，非律師亦得擔任訴訟代理人，惟本題申請居留之情形並不合於列舉事由，故甲不得作為乙之訴訟代理人。
[2] 參考：李建良（2022），〈行政法研究室：第八講 訴訟權能、訴訟實施權與本案適格的觀念辨正－兼論行政訴訟法之「當事人不適格」〉，《月旦法學教室》，第238期，頁44-47。
