壹、前言與問題意識
警察調查犯罪之實務上，常見線民之運用，而所謂「線民」，係指不具國家追訴機關身分之「私人」，隱藏其與偵查機關之合作約定，從旁協助偵查機關達成追訴目的之私人。又依線民與偵查機關合作關係屬固定或個案模式，區分為「臥底線民」與「一般線民」，臥底線民與追訴機關有較為計畫性、長期性之合作關係；一般線民與追訴機關之合作則僅止於個案關係。
國家機關偵查（調查）犯罪，偵查對象已於主、客觀條件下形成被告之地位時，基於訴訟照料義務以及被告之防禦權保障，偵查機關應保障被告之緘默權、選任辯護權等權利，規範於具體的告知義務規定上（刑事訴訟法 § 95 I）；本文欲討論的問題在於：「合法偵查」與「違反告知義務規定，以致妨害被告防禦權」之界限，兩者應如何界分？若線民取得被告犯罪證據，得否於審判中使用？仍應有合憲性檢驗之審查流程，此觀點終被最高法院採納。
貳、運用線民之「訊問」脈絡
一、問題概述
刑事訴訟法第95條規定，係指國家對於被告實施訊問前，應告知其所享有權利，包含緘默權、選任辯護權、請求調查有利證據權利等，屬於對於被告之訴訟照料義務，偵查機關所為是否構成訊問，通說採形式意義訊問兼採功能意義訊問說，問題在於：若國家機關自始以一種「隱性偵查」的型態滲入被告之生活，以取得被告自己之不利供述，則有規避上開告知義務規定之危險，也是一種對憲法保障被告防禦權不利之危險。
「訊問」問題，其範圍必須限制在警察利用線民取得「過去已發生、已終結」之犯罪事實的供述，與本文後續要檢討的「挑唆」問題有別，後者係針對尚未發生之事實惹起（或促進）其犯意。
二、國家性之判斷
就私人作為偵查機關之線民，學理上發展出「臥底線民」與「一般線民」的分類方式，不過首要說明的是，這種分類方式只是現象上的觀察，並不代表臥底線民一定就具有高度支配性，而一般線民只有低度支配性；真正判斷線民所為是否具有「國家性」的判斷指標，最重要的是基於事實上的支配關係強弱而來的歸責性（簡言之：線民之所以會答應協助取得證據，可否歸責於國家？），即是是否因為這種歸責性，使得最後線民所為可以被觀察為國家整體追訴活動之一環，形同一種國家追訴機關的「作品」。
三、「干預」基本權之概念
若確立了線民所為具有國家性，那麼等同於國家追訴機關透過偵查活動擴大其手足延伸之範圍，本質上仍為一個國家高權行為。在法理上，只要有對於憲法所保障基本權形成「干預」狀態，須進一步檢討國家行為是否符合法律保留原則之要求。至於何謂「干預」，在現代觀點中，干預係指存在一個國家對個人的行為，涉及基本權的保護領域，並且進而全部或部分地阻礙了該基本權之行使。若肯定了基本權之干預，那麼下一步即應審查，是否有干預之正當性（合憲性事由）？這也是110台上3858判決所指出的審查重點。
參、運用線民之「犯罪挑唆」脈絡
在確立了偵查機關利用「線民」具有高度支配性的同時，即具備國家性；緊接而來面臨一個問題：此種線民是否違法挑起了犯罪？基於國家「禁反言原則」，亦即國家不得為了追訴犯罪反而自己創造犯罪，若國家違法挑起犯罪，則喪失追訴該犯罪行為人的資格。實務與學說就犯罪挑唆是否合法容有判斷上的理論爭議：
一、主觀基準（實務見解）
此說源於美國實務的主觀基準（The Subjective Test），判斷行為人是否原有犯罪之傾向（predisposition），我國最高法院以此作為區別基礎，若犯罪行為人本身原本即已存在犯意，司法警察僅是獲悉後為取得證據，誘餌（線民）所為僅是設計、引誘，屬於合法的調查犯罪之技巧，且於公共利益之維護有其必要性（又稱釣魚偵查）；相反的，若是行為人原無犯罪之意思，係純粹因為司法警察之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手犯罪之實施要件時，屬於違法的犯罪挑唆（實務上又稱陷害教唆）。
二、客觀基準
部分學說引進歐洲人權法院對於相關案件之見解評析，行為人之主觀犯意僅作為參考標準之一而已。例如客觀標準欲審酌的重點會是：1、先前對於被告是否存有犯罪嫌疑痕跡？ 2、被告有無犯罪之傾向？ 3、最終犯罪實現範圍是否逾越當初挑唆之範圍？ 4、誘餌的方式及強度，是否造成對方過當壓力而促其犯罪？（甚至是被當作犯罪工具的被利用人地位）。
三、法律效果
若為實務上所稱的「陷害教唆」，或是經過客觀基準所判斷而生的違法犯罪挑唆者，在實務與學說上存在著不同法律效果的爭論，分別為實體法面與程序法面的觀察：
（一） 實體法面
實務上曾有見解認為，違法陷害教唆他人者，挑唆者因屬於國家手足支配地位的延伸，實際上欠缺教唆使他人犯罪「既遂」之故意，因此這種看法反映到被挑唆者，被挑唆者（真正行為人）應成立未遂刑責。
另有見解認為得減輕被挑唆者之刑責，法院得視個案犯罪情節輕重而調整刑責；不過此說欠缺論理基礎，較不可採。
不過若回到禁止違法犯罪挑唆的法理思考，既然基於國家禁反言原則，不得一方面為了追訴犯罪而另一方面挑起犯罪，這個問題來自於「國家刑罰權之發動」自始產生瑕疵，應該是由刑罰權成立與否的「實體面」來觀察，就犯罪審查體系而言，行為人的行為仍應評價為違法且有責，再從個人排除刑罰事由，排除刑罰之成立。
（二）程序法面
有論者認為屬於「訴訟障礙事由」，從重大違反法治國原則，證立出國家的刑罰權失效；不過正如同上一段說明，這是一種國家刑罰權發動上的瑕疵，早在追訴前即已產生瑕疵，並非因為追訴階段中所發生的事實而產生追訴障礙事由，故此說較不符合我國法的規範結構。
再來是實務上最常見的證據法效果，亦即違法的犯罪挑唆（陷害教唆）所取得之證據禁止使用的見解，必須判斷個別證據是否屬於違法挑唆而取得者，此屬最高法院的多數立場。
肆、給考生的叮嚀—代結語
線民偵查所涉及的考點，首先區分是與「訊問」脈絡有關的問題，還是與「挑唆」脈絡有關的問題，前者是在判斷所取得之供述得否使用？審查流程如下：第一，是否屬於帶有「國家性」的高權行為？第二，此行為是否已干預人民之基本權（在此之前，須先論述基本權之保護領域）？第三，干預行為是否有合憲的正當事由？
後者，是在處理國家進行違法的犯罪挑唆後，應如何導向實體法面向或訴訟法面向的法律效果作為結論？本文認為，實務也許穩定採取訴訟法上的證據使用禁止說，但個案操作上有時候違法挑唆所取得之證據並非顯而易見，且法理上較合理的解釋為國家喪失刑罰權的「個人排除刑罰事由」，採取證據使用禁止反而對行為人不利。
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1.最高法院110年度台上字第3858號判決參照。
2.最高法院99年度台上字第1893號判決、100年度台上字第4863號判決參照。
3.參閱林鈺雄，〈線民之干預與授權問題—以線民之偵查活動為中心〉，《政大法學評論》，第89期，2006年2月，頁290-292。
4.參閱林鈺雄，同前註，頁299。
5.參閱最高法院104年度台上字第266號判決、105年度台上字第3374號判決、106年度台上字第3802號判決等，屬於實務穩定見解。
6.參閱林鈺雄，《刑事訴訟法實例解析》，4版，2021年9月，頁185。
7.整理自林鈺雄，同前註，頁185。
8.參閱林鈺雄，同前註，頁187-188。
9.整理自林鈺雄，同前註，頁189-190。
10.最高法院92年度台上字第585號判決、93年度台上字第580號判決參照。
11.最高法院104年度台上字第266號判決、105年度台上字第3374號判決。
