—以最高法院106年台上字第1048號民事判決為例
二、本件判決之評析
民法第227條關於不完全給付之損害賠償請求權
民法第227條規定：「（I）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。（II）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」此乃債務不履行之不完全給付的明文規定。若債權人受有損害為履行利益範圍者，應屬瑕疵給付；若超過履行利益之範圍而為完整利益者，則屬加害給付。
二者之區別，僅在於損害的不同，惟共通的構成要件為：（1）須債務人已提出之給付不完全；（2）須可歸責於債務人；（3）致債權人受有損害。基此，於醫療不完全給付之損害賠償責任是否成立，應檢視醫師（或護理師）之給付是否具有「醫療瑕疵」；主觀上是否具有「醫療過失」而具有歸責事由；最後，因瑕疵給付致有損害結果之發生。
醫療瑕疵與醫療過失
醫療瑕疵
給付不符債之本旨之判斷，即給付內容（或方法）是否具有「瑕疵」。換言之，若給付具有瑕疵者，屬未依債之本旨所提出之給付，則構成不完全給付。
關於醫療給付是否依照債之本旨所為以及給付是否具有瑕疵之問題，學者認為，除當事人另有約定外，考量醫療並非單純的勞務，有其專業性與複雜性，應回歸「醫療專業」作為判斷。誠如德國民法第630a條第2項「醫療應達到到醫療時既存之公認專業標準。但另有約定者，不在此限。」為例，此即德國民法典明文規範「不具瑕疵之醫療給付」的概念，而醫療時公認之專業標準的關鍵點在於「醫療人員或醫療機構所屬的醫療專業群，以及對其所屬醫療專業群的要求。」有學者特別強調，這並不代表係以「醫療常規」作為構成醫療瑕疵與否之判斷標準(即醫療常規≠醫療時公認專業標準)。
醫療專業作為醫療瑕疵之判斷標準，學者認為，其係基於個別醫師所屬科別領域專業為定，在其專業領域內而享有裁量空間。若依據醫學文獻被認為等值之不同醫療手段，醫師原則上應以最安全之方法醫治。換言之，醫療常規乃係經驗上反覆實施之通案守則；當遇到個別病患，無法以通常標準程序進行時，則醫師足認有合理事由，得於其裁量空間享有判斷餘地，按其專業而選擇有別於一般之醫療手段，此不僅是醫師權利，同時亦是義務。因此，醫療專業的審查，必然包含對於醫師裁量之判斷。簡言之，醫師是否具有醫療瑕疵，主要乃依據於具體醫療狀況下其所採取之診斷或治療是否正當。其主要乃依據其行為於治療之時點是否符合醫學上專業標準判斷。
醫療過失
另外，關於醫療過失之理解。參見醫療法第82條第2項規定：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者』為限，負損害賠償責任。」該次立法理由中提及「醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，修正第二項民事損害賠償之要件，即以『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量』定義原條文所稱之『過失』。」；又同條第4項規定：「前二項『注意義務之違反』及『臨床專業裁量之範圍』，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」。
關於本條評析，有學者認為顯屬立法錯誤（尤其是「且」之文義），醫療過失已包含對於裁量之判斷，文義似乎修正為:「違反顯然逾越合理裁量的客觀注意義務」。亦即，依照醫療過失乃客觀上有「注意義務之存在」；而主觀上有「違反該注意義務」所建構。是以，合理臨床專業裁量應定位於「過失」中的客觀之注意義務，從而醫師的醫療行為（客觀上）應盡依當時醫學專業知識所被確認的「合理臨床專業裁量」；（主觀上）於當時情形有能夠注意之期待可能；反之，若其未盡「合理臨床專業裁量」，又於當時情形應期待能夠注意卻未能注意者，是為「醫療過失」，亦即構成不完全給付中所謂「可歸責」之要件。
本件最高法院忽略了醫療瑕疵之論述
綜上說明，本件最高法院雖然指出不完全給付之「可歸責」原則上係指「過失」並無違誤。惟本件醫療糾紛的重點，並不在於醫師、護理師是否具有主觀歸責事由，亦即具有醫療過失。原因在於，如前述醫療瑕疵之判斷取決於「醫療專業」；醫療過失之注意義務乃「合理臨床專業裁量」，二者本質上乃相同概念，使得醫療瑕疵與過失要件中客觀要素評價上部分重疊，造成二者混淆難以區辨。基此，對於民法第227條第1項要件之理解，應為「瑕疵給付」作為客觀義務違反+「過失（可歸責）」為主觀歸責。
從而，判斷上若構成醫療瑕疵者，通常醫師亦具有醫療過失，使得攻防重點在於「醫療瑕疵」是否構成。然本件判決逕自放棄醫療瑕疵之論證，而以是否構成醫療過失為斷，縱使結論上醫事人員之行為，仍受客觀醫學專業為判斷。但檢驗要件之過程，卻不符民法第227條關於不完全給付之要件結構，此一論理恐稍嫌有誤。
肆、結論—給考生的叮嚀
醫療契約所生之糾紛，涉及醫學高度專業性，因此定性此種契約性質以及釐清契約責任，自有困難之處。惟醫療不完全給付，仍應回歸民法第227條之規範結構而檢視，尤其是應依照其構成要件逐一論證是否該當，而非跳過「醫療瑕疵」，逕自論以醫療契約之債務人是否具有「醫療過失」。
基此，不僅提供考生對於醫療事件之民事實體法上更甚理解；亦使考生能扎實其民法基本功，即對於民法第227條不完全給付之要件與效果應有清楚之認識。考試上宜按法條如何規定而如何作答，始能扎實其民法基本功，為其問題意識與考試分試奠下厚實之基礎。
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1.王澤鑑，《債法原理》，增訂新版，2021年03月，頁390-397。
2.林誠二，《債法總論新解—體系化解說（下）》，2013年10月，頁103-104。
3.游進發，〈醫療瑕疵判斷標準之研究〉，《民法與特別法》，2021 年 02 月，頁 200-201。
4.所謂醫療慣例、醫療慣行或醫療常規(相當我國實務用語)，係指在臨床現場，一般平均的醫師間廣泛從事醫療行為所用之方式，亦即醫師之間依其職業上通常之運作，所形成的醫療慣行。參見陳聰富，《醫療責任的形成與展開》，修訂版， 2019年12月，頁224-225。
5.游進發，同前註3，頁 201。
6.游進發，同前註3，頁 204。
7.黃立，〈醫療糾紛處理的過程與發展—以德國民法為中心〉，《高大法學論叢》，11卷2期，2016年03月，頁38。
8.德國醫療契約法之立法理由即清楚指出：「此外，醫療原則上應開放至新的醫療方法。醫療者偏離現行標準，因此並不必然成立醫療瑕疵，以醫療者能合理說明其病患狀態偏離常態，以至於有必要採取修正方法為限，亦不成立醫療瑕疵。醫療者因此於診斷與治療過程中，均有充分判斷與裁量餘地，在這範圍內，其負有義務行使裁量之義務。」參見游進發，同前註3，頁205。
9.劉明生，〈醫療瑕疵與醫療過失舉證責任分配和舉證減輕之研究〉，《醫療訴訟舉證責任分配和舉證減輕之新發展—類型與體系思維》，2020年10月，頁10。
10.醫療法第 82 條於民國 93 年 04 月 28 日為第一次修訂，其內容為：「I醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。II醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或 『過失』為限，負損害賠償責任。」；後於民國 106 年 12 月 29 日，又進行第二次修訂，其內容涉及醫師之民事責任為第 2 項規定：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者』為限，負損害賠償責任。」
11.游進發，〈醫療服務之民法意義〉，《民法與特別法》，2021年02月，頁 183。
12.姜世明，〈醫師民事責任之實體與程序法上爭議問題之提示〉，《醫師民事責任之實體與程序法上問題之研究—民事程序法焦點論壇第六卷》，2019年07月，頁16-19。
13.吳振吉、姜世明，〈論醫療契約不完全給付可歸責性要件之舉證責任—兼評最高法院 97 年度 台上字第 1000 號民事判決〉，《輔仁法學》，44 期，2012年12月，頁 132-134。
