壹、前言
去年年底，鑑於近來賭博之形式隨著科技發展日趨多元，立法院通過刑法第266條第2項「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。」的條試圖對此種行為進行進一步的刑法規制，隨著科技發展，可以預見的是未來可能會有各式各樣更多的犯罪類型與手法會出現，而近來的立法與修法趨勢也可以窺見這樣的內容，包括試圖針對所謂的深偽（Deepfake)技術於性隱私上面的規制，也是在這樣的脈絡底下的一種新興立法，然而，針對這樣的新型技術手段，不論是手段本身作為犯罪，或是手段本身作為實施犯罪結果之新型態，固有之刑法規範是否有所不足而必須另立新法，或是僅需要透過解釋之方式即可補足？又這些立法是否具有足夠的正當性，以及是否需要一次統括式的立法而非補破網式的現象立法，接有待於我們進一步的思考。
貳、本文
一、修法內容之介紹
原先就賭博行為之相關規定，規定於刑法第266條第1項，而規定到：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。」，而此次修法之內容則於刑法第266條第2項新增規定到：「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。」，以針對網路賭博之行為加以處罰。
而會有這樣一個法律修正的背景，在於最高法院107年度台非字第174號刑事判決針對了網路賭博這一行為做出了幾個重要的宣示。
其一，是就要件的判斷，其首先針對「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者」中之「賭博場所」進行分析，指出所謂的賭博場所，只要是有一定之所在可以提供人去賭博財物即可，並不一定需要有可供人前往的空間場地才符合「賭博場所」之意旨，也就是說，隨著科技的演進，縱然是電話、傳真或是網路，這樣子的一種虛擬空間，也可以符合「賭博場所」這樣的文字射程範圍，在這一點上可以說是透過了文意解釋，擴展了原先條文的文字內涵，以迴避掉原先於立法時可能尚未出現或未曾被設想的網路賭博的情況，而為了緊扣原先文字核心內涵，法官也在判決中指出，所謂的網路虛擬空間，並非純粹屬於思想的概念空間，也並非物理上絕對不存在之事物，也就是說並不是單純存在於思想上的內容，而是依附於一定的物理設備與條件上所形構出來可供人於其間進行一定行為與指令之空間。
而從上述的論述可以知道，所謂的網路賭博不合於刑法第266條第1項，絕對不是因為網路並不屬於條文中所指出的場所，在這一點上必須要特別注意，縱然原先在立法上無法加以處理到網路賭博的情況，但在構成要件的判斷上也要能清楚知道是就哪一個要件無法該當，真正使得網路賭博無法該當於刑法第266條第1項的原因在於「公共場所」或「公眾得出入之場所」這一要件。
該判決中指出，如果所謂的網路賭博，是透過個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線而上線至該網站進行賭博，那麼這樣子的一種賭博活動就具有一定封閉性，因為透過個人所知之帳號密碼，專屬於個人，兩者間的聯繫屬於該個人與賭博對向之人間的溝通，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，而可以說是點對點之間的連線，不屬於條文中所指稱之「公共場所」或「公眾得出入之場所」這一要件。
所以至此可以發現，本判決在論罪的關鍵，在於「公共場所」或「公眾得出入之場所」這一要件，而非因為虛擬空間之概念的認定上不合於條文原先之射程。
其二，除了要件上論罪科刑的判斷以外，針對本行為不該當於刑法第266條第1項之情事，法官也指出對於這樣子一種新興的賭博行為，如果認為在可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，而於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，那麼就應該透過立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。而將這樣子的行為評價將由立法端進行判斷。
二、修法內容評析
此次修法之內容係透過在刑法第266條第2項新增規定到：「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。」，以針對上述判決中所指出的網路賭博形式加以處罰。可以說是透過立法回應了此號判決最後的建議。
而對於本次修法內容之評析真正的核心重點其實可以順著上述判決的最後一段話進行開展，於上述判決中法官指出：「如果認為在可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，而於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，那麼就應該透過立法途徑修法明定。」，那麼真正的關鍵就在於這樣的以帳號密碼登入的網路賭博類型的可責性是否相同於普通賭博罪，因而首先必須要探究的就是普通賭博罪的可責性基礎何在。
如果要討論普通賭博罪的可責性，那麼就必須要先探究其法益內涵為何，雖然對於普通賭博罪的法益內涵仍有些許爭論，但是大部分的討論都認為所謂的社會善良風俗是普通賭博罪當中的重要法益內涵，然而，社會善良風俗到底能不能作為保護法益學說上已多有討論，大部分的學說幾乎都會認為這樣子的一種法益，會過分侵擾個人自由的空間。
那麼在普通賭博罪都沒有正當性的基礎前提下，要認為網路賭博犯罪與這樣的普通賭博罪具有相同內涵，可以說也只是更加的沒有正當性罷了。此外，如果普通賭博罪是以社會善良風俗作為關鍵的保護法益，那麼在普通賭博罪的「公共性」就具有一定的重要內涵，甚至說可以是關鍵的構成要件，那麼對於這次的修法方式，到底是認爲這樣的賭博行為也有公共性所以應該處罰，還是說他沒有公共性但也要處罰，如果是前者，其公共性何在？如果是後者，在普通賭博罪的正當性是以善良風俗為前提，而善良風俗又是以公共性作為前提，那麼其可責性的基礎又是什麼不免也讓人懷疑。
參、給考生的叮嚀
在近來的刑事法上，不論是行政部門或是立法部門，都針對科技的發展與進步有著諸多相應的條文修正或是草案被提出，從實體法到程序法都可以見到相關的內容，包括前一兩年由法務部提出而一時甚囂塵上的科技偵查法，或是近來因為社會案件而針對深偽技術的刑法條文修正。這些條文與內容對於考生而言可以說是新興條文，然而對其內涵之檢討卻也不脫於既有刑法典上之條文設計與理解，甚至在解題時也必須一起注意並加以檢討，而若於答題時，可以針對這樣的相關修法內容進行一定的評析，從正當性、立法技術或是刑事政策上都可以鋪陳論述，勢必能在申論題中，取得一定的亮點而獲得一定的分數。
