壹、考題回顧
【110年司律刑事法第二題（節錄）】
具有原住民身分之甲、乙二人，基於共同犯罪意思之聯絡，意圖為自己不法利益，未經主管機關之核准或同意，基於非法占用公有山坡地及國 有保安林地之犯意，甲操作自己所有之A挖土機，乙操作向第三人丙租賃之B挖土機，共同擅自搭建鐵皮屋舍，而占用國有土地，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。不久為警方查獲，當場依法將甲逮捕，移送檢察官偵查；乙則潛逃至國外，後因案被該國警方逮捕帶回警察機關依法詢問，乙陳述其與甲非法占用公有山坡地及國有保安林地之事，並作成筆錄。嗣後甲經檢察官以違反水土保持法等罪嫌，向管轄法院提起公訴。甲選任丁律師為其辯護。第一審法院審理中，法院另裁定丙參與沒收程序。第一審法院審理後，諭知甲有罪，並沒收A、B二台挖土機。請就學說、實務、己見詳附理由回答下列問題：
（三）第一審判決後，甲及檢察官皆未上訴，僅參與人丙對沒收B挖土機之判決不服，提起第二審上訴。經第二審法院審理終結，法院判決沒收丙之B挖土機、載運 B 挖土機之拖板車（屬丙所有）、甲之A挖土機。試問第二審沒收判決是否合法？
貳、考點分析
一、僅參與人丙就沒收B挖土機之部分上訴，上訴法院審理範圍如何？
沒收參與人上訴，依刑事訴訟法第455-27條規定，自不及於本案犯罪之裁判，自立法理由觀察，「刑事本案當事人未提起上訴，即對原判決所認定之犯罪事實已不爭執時，為避免法院僅因附隨本案之參與沒收程序參與人提起上訴即重新審查犯罪事實，所造成裁判矛盾或延滯訴訟之結果」，因而比照德國刑事訴訟法相關規定，參與人對於沒收上訴與本案犯罪係屬可分，因此僅沒收部分產生上訴移審效力。
二、在上訴審僅能審理沒收判決之範圍內，若僅參與人丙上訴，法院得否依職權認定：不僅B挖土機，犯罪工具尚包含載運B挖土機之拖板車、甲之A挖土機，進而宣告沒收？換言之，法院是否應受不利益變更禁止原則之拘束？
（一）是否準用被告上訴之不利益變更禁止原則？
依刑事訴訟法第455-28條規定，準用上訴程序，第370條規定亦在準用之列，因此，可以推論，僅參與人就沒收判決上訴時，準用第370條第1項規定，上訴審法院就上訴範圍內，不得諭知較原審更重之刑；惟準用到參與人上訴的情況，參與人不會有受到「刑」之處罰之可能性，應如何解釋此一準用規定？容有疑義。
參照實務見解，刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則，係指對於被告不得諭知更重之不利益，具體而言，所謂不利益應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑形式比較之外，尚須總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即謂有實質上之不利益（83台上6887）。
如果將實務見解對應至第三人沒收的情形，不利益增加即指實質上對於第三人之財產造成較大之損害，此時應從沒收之目的，進而區分沒收判決的種類來推論，依現行刑法第38條及第38-1條，可區分為（A）違禁物沒收；（B）犯罪工具沒收；以及（C）犯罪所得沒收三種，其中（A）類沒收之規範目的係出於法律規定此種物品具有一定危險性，基於公共安全與維護社會秩序的考量，持有人無合法之正當事由而應予沒收，（B）類沒收規範目的，係出於防止所有人再次將該物品投入犯罪的預防思考，以及財產權濫用，故必須由國家沒收以杜絕犯罪；至於（C）類沒收則是出於犯罪被害人之填補，藉由刑事沒收制度，形成不當得利之衡平。
查本案沒收參與人丙就B挖土機被沒收之判決上訴，上級審法院應考量沒收目的，是否對丙而言已增加實質之不利益？或僅是依職權宣告沒收，旨在確保被害人獲得損害填補、社會公共安全或秩序之維持。
（二）本案第二審法院沒收拖板車，是否違反不利益變更禁止原則？
查本案第一審法院諭知沒收第三人丙之B挖土機，僅沒收參與人丙上訴，符合不利益變更禁止準用之前提。
另自先、後兩個沒收判決觀察，因B挖土機乃犯罪行為人乙用以搭建鐵皮屋舍，非法占用公有山坡地及國有保安林地之犯罪行為，具有推進、促成犯罪之作用，屬於供犯罪所用之物，法院係依刑法第38條第2項、第3項規定而對B挖土機所有人丙（第三人）諭知沒收。
第二審法院則除維持下級審沒收裁判外，另諭知沒收載運B挖土機之拖板車（亦屬丙所有），就沒收之規範目的而言，沒收拖板車之考量係出於「財產權濫用」，縱使第三人有合法之財產權，國家基於正當理由仍得剝奪之；惟站在第三人立場，犯罪工具之沒收，不可否認的前提是：該工具屬於第三人於憲法上得主張的「財產權」，而非不法來源！若上級審法院就其合法之財產權，增加剝奪其財產權之諭知，依實務見解，已「實質上使參與人受到財產權上更重之不利益」，故與不利益變更禁止原則有違。
最末，是否存在不利益變更禁止原則之除外事由？亦即原審法院是否有不當適用法律之情況？就此，第370條第1項但書之解釋，學者認為不得單純僅就「法條適用錯誤」，逕予排除不利益變更禁止之適用，毋寧是原審法院就應適用法條適用錯誤、不應適用法條而適用等情形方能適用但書規定，否則例外情形將侵蝕原則規定。
查本案第一審法院就沒收犯罪工具之審理上，並無線索指出法院有應適用法律適用不當，或不應適用法律而適用之違誤，不得逕以「第一、二審法院適用法律有出入」即推論出「排除不利益變更禁止」之結論。故本案第二審法院就沒收拖板車部分，已違反不利益變更禁止原則。
（三）第二審法院沒收甲所有A挖土機之判決違法：
由於甲並未上訴，此一問題的根源在於，對被告所使用的犯罪工具沒收，是否在上訴範圍內？亦即，僅第三人就其沒收判決上訴，上訴範圍為何？
單就刑事訴訟法第455-27條規定而言，第三人一部上訴，其上訴範圍似僅侷限在法院對第三人諭知的沒收裁判範圍，由於法未明文是否均不及於本案之罪刑與任何法律效果，故此點我們可以從學者所提出的「可分性準則」加以釐清，可分性準則係先從正面審查：一部與他部之間，是否存在現實上可分割審理的可能性？再從反面審查：若一部裁判改判，與未經改變的他部裁判是否得以併存？會不會產生裁判矛盾？
查本案參與人丙之上訴範圍，若僅聲明對於「沒收B挖土機」的裁判部分不服，法院審查重點在於B是否符合犯罪工具之沒收規定（刑法§ 38 III），與被告本人之本案犯罪（違反水土保持法）及其法律效果（刑罰、保安處分或沒收）屬於現實上可分割審理之一部，且就一部（沒收B挖土機）改判後，與他部（包含本案甲的罪刑、法律效果）得以並存，不會產生裁判矛盾，故第三人所聲明之一部上訴係屬法所容許，法院自應尊重當事人（包含參與人）所設定之攻防範圍與處分權，僅得就第三人沒收之範圍審判，未聲明上訴之部分已在第一審判決後產生部分既判力。
結論：本題第二審法院就甲之A挖土機宣告沒收，非屬上訴範圍而逕為裁判，屬於未受請求之事項而予以判決之違法（刑訴法§ 379 ⑫）。
參、給考生的叮嚀—代結語
本題涉及的考點有一部上訴以及不利益變更禁止原則的審查，前者應區分被告或是第三人一部上訴，而有不同法條規定（刑訴法§§ 348, 455-27）。雖經110年修法，包含刑、保安處分及沒收均容許一部上訴，似無爭議，惟本題的爭議點在於，第三人就沒收判決一部上訴，「不及於本案」究係不及於本案之犯罪事實認定而已？或犯罪事實與所有法律效果均不及？在立法理由與文字均未清楚交代下，學說上的可分性準則即可派上用場，如上文貳、二、（三）所示；另外在不利益變更禁止原則的審查上，謹記以下順序：1）是否存在被告上訴的前提？ 2）禁止加重應從實質觀點觀察；3）是否存在適用法條不當的容許例外？ 如此一來，答題的層次會更加清楚。
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1.參閱林鈺雄，《沒收新論》，初版，2020年9月，頁52-55、96-97。
2.參閱林鈺雄，《刑事訴訟法（下冊）》，10版，2020年9月，頁387-389。
3.參閱林鈺雄，同前註，頁390-391。
