前言
曾在108司法官律師民法與民訴（二）的第二題出現過的醫療糾紛題型，雖然答題重點以醫師是否具有「醫療過失」為主軸，又筆者先前已撰寫說明過醫療過失之介紹與爭議。然若以醫療契約關係為出發點，那麼涉及債務不履行中不完全給付之「醫療瑕疵」是與「醫療過失」為分別獨立的二要件，但實務上卻忽略了醫療瑕疵（給付瑕疵）之要件是否成立，反而以醫師是否具有醫療過失（可歸責）為判斷，進而決定醫師是否構成契約責任。因此，本文以最高法院106年台上字第1048號民事判決為例，說明實務論述之缺陷，並整理學說上關於醫療瑕疵之相關文獻，以提供考生答題之參考。
本件事實與爭點
判決事實
本件上訴人（下稱病患）係於民國97年5月21日至三總澎湖分院就醫住院，由周炎益（下稱醫師）給予第三代抗生素及以靜脈輸液治療，翌日上午7 時40分許，因病患之血鈣值為8.03mg／dl，低於正常值，醫師乃指示對病患注射葡萄糖酸鈣，並由護理人員鮑心慧（下稱護理師）於同日上午9時52分許，以靜脈點滴輸注該藥物，嗣護理師因見點滴速度較慢而調整加快速度，病患即出現抽搐、癲癇等現象，經醫師施以急救，生命跡象恢復穩定，再送加護病房並轉診至奇美醫院治療，仍因缺氧性腦病變致兩側肢體癱瘓。病患則依侵權行為損害（民法第184條第1項）及醫療契約之法律關係（民法第227條第1、2項）請求損害賠償。
爭點
本件乃典型的醫療糾紛案例，除病患對醫院、醫師主張請求侵權行為之損害賠償外，以下討論的重點乃，病患對醫院主張不完全給付之損害賠償請求權，是否有理由？本文將整理本件最高法院之看法，並援引學說見解分別說明，以釐清如何解決醫療契約之債務不履行（不完全給付）的法律問題。
問題之探討
最高法院106年台上字第1048號民事判決之看法
侵權行為與債務不履行之共通要件—過失
「①按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。②惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例意旨參照），亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。③而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220 條參照）。⋯⋯」
＊判決重點
→這則判決，首先表明當病患同時主張侵權責任（民法第184條第1項）與契約責任（民法第227條第1、2項）時，二者之共通的構成要件即「過失」作為主觀歸責事由。其次，法院進一步說明過失之內涵。
→關於過失之判斷。本件判決表示，若為侵權行為，應以是否違反善良管理人之注意義務為斷；若為不完全給付，其過失除當事人特約外，原則上亦屬同前判斷。
注意義務標準之判斷
「⋯⋯①又醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，②醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。⋯⋯」
＊判決重點
→關於醫療專業之善良管理人注意義務。判決進一步說明，醫事人員是否違反善良管理人注意義務，不得僅以「醫療常規」作為認定之唯一標準。應該要綜合考量下列因素而判斷，如醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形。
針對原審判決之看法
「⋯⋯①乃原審未遑查明上開各項情形，加以研判審認醫師、護理師是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或該醫療事件之特性所應有之注意義務，徒以醫師為病患施打葡萄糖酸鈣未違反醫療常規，護理師接續注射該二藥劑之行為，亦難認違反醫療常規云云，且未敘明醫療契約之債務人何以無可歸責之事由而不負債務不履行損害賠償責任之理由，即逕而為上訴人不利之論斷，自嫌疏略。②次查在侵權行為與債務不履行損害賠償責任之三層結構中，關於行為或給付（作為或不作為）與損害間之因果關係和行為人之歸責性乃屬不同之層次構造。❶原審竟謂：依奇美醫院（編按：病患後來轉診的醫院）函覆，未能認定醫師施打葡萄糖酸鈣與病患發生系爭重傷害間，具有相當因果關係，足見醫師辯稱其無醫療疏失，應屬可信。❷又依證人等於偵查中之證詞，難認病患突發性癲癇發作與休克現象之發生，與護理師接續注射該二藥劑之行為，具有相當因果關係，應認護理師無何疏失責任等語，不啻將因果關係（屬於客觀之事實要件）與過失責任（屬於主觀之歸責事由）混為一談，亦有可議，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」
＊判決重點
→本件最高法院表示，原審法院不能逕自論醫師、護理師施打藥劑行為並未違反醫療常規，進而認定無醫療過失。如前述，是否具有醫療過失，應綜合研判。同時，亦未說明清楚為何三總澎湖分院（本件醫療契約之債務人）何以可歸責。
→另外，指摘原審法院僅以護理師之行為與結果間難謂有因果關係，而否定其是否有醫療疏失，卻忽略主觀是否可歸責。
給考生的叮嚀：
醫療契約所生之糾紛，涉及醫學高度專業性，因此定性此種契約性質以及釐清契約責任，自有困難之處。惟醫療不完全給付，仍應回歸民法第227條之規範結構而檢視，尤其是應依照其構成要件逐一論證是否該當，而非跳過「醫療瑕疵」，逕自論以醫療契約之債務人是否具有「醫療過失」。
基此，不僅提供考生對於醫療事件之民事實體法上更甚理解；亦使考生能扎實其民法基本功，即對於民法第227條不完全給付之要件與效果應有清楚之認識。考試上宜按法條如何規定而如何作答，始能扎實其民法基本功，為其問題意識與考試分試奠下厚實之基礎。
