（一）考題
司法警察官據報而查獲甲非法持有毒品一小包而逮捕之，甲矢口否認有何施用毒品犯行，拒絕解尿，警方不得已逕帶甲至醫院，委請醫生以導尿方式，採取甲之尿液送驗，鑑定報告記載尿液呈現毒品陽性反應，檢察官偵查終結，對甲提起公訴。試問該尿液及其所衍生之鑑定報告，有無證據能力？（25 分）
（二）本題詳解
1.甲之尿液有證據能力：
按刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」，本案警方所決定並實行者乃是侵入性之身體採證，是否合法有不同意見：
(1)本條賦予檢察事務官、警察在「有相當理由」認為採取被告尿液得作為犯罪證據時，可違反被告的意願強制採取；其立法意旨係著眼於「及時」搜證，若不能即時搜證將導致證據滅失或日後無法有效獲得證據資料，才可在無令狀的情況下，干預、侵害被告的身體，適用上自應從嚴，干預被告身體內部，應具備調查犯罪情形及蒐集證據的「必要性」，且須「有相當理由認為得作為犯罪證據」，及得為之。依此見解，甲既然經過警方合法拘捕，警方在無令狀之下，決定強制導尿然屬合法，尿液既屬合法取得，自有證據能力。
(2)惟學說上有認為，刑事訴訟法205條之2規定，應限於非侵入性之處分，因該條並不允許抽血，而導尿之傷害性比抽血更高，自應在禁止之列，所以解釋上，警察應該只可以對被告自然排出之尿液予以強制採樣，不可以侵入性之方式取得。
(3)本文認為基於調查犯罪及蒐集證據之必要性，而毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，且警察係委由專業醫生採用醫學上認為相當之方法行之，符合比例原則，應認為採尿程序合法，本案尿液具有證據能力。
2.鑑定報告無證據能力
依刑事訴訟法第198條之規定，僅有審判中之審判長、受命法官或偵查中之檢察 官才有選任鑑定人之權限，然本案司法警察囑託鑑定之鑑定書面是否有證據能力，討論如下：
肯定說：
實務上有認為，若為司法警察機關囑託鑑定者，基於檢察一體原則，該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關團體之方式，使轄區內司法警察得即時送請鑑定，此種鑑定書面與檢察官囑託鑑定者無異，同具證據能力。
否定說：
學說上有認為，檢察一體的目的在於統一全國檢察官追訴與裁量的基準，此處允許司法警察送鑑定的問題應與檢察一體所欲達成之目的無關，違背刑事訴訟法關於鑑定人的選任規定。
本文認為事前概括選任鑑定並未指定特定鑑定人，故無法客觀衡量鑑定人的專業適格，難以期待事前概括選任的鑑定人或囑託的鑑定機關中立且公正地執行鑑定程序；據此，本案司法警察官囑託做成之鑑定報告應無證據能力。
（三）司法警察囑託鑑定報告分析
實務之認定：
針對司法警察囑託做成之鑑定報告，實務上多認為其具有證據能力，司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等項，基於檢察一體原則，該管檢察長對於轄區內之案件，得事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作方式，法無明文禁止；而由司法警察官、司法警察送由檢察官所概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，應同具有證據能力。
學說見解：
惟學說認為實務承認檢察長得以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關的見解，實際上已構成事前概括委任司法警察代行法條明文賦予檢察官權限的行為，係為是「偵查一體」的表現，而非「檢察一體」的範疇；另事前概括選任鑑定並未指定特定鑑定人，故無法客觀衡量鑑定人的專業適格而「欠缺透明客觀」；其次，實務上事前概括選任的鑑定人或囑託的鑑定機關，通常同時擔任司法警察職務的現象出發而「欠缺公正定位」，難以期待我國事前概括選任的鑑定人或囑託的鑑定機關中立且公正地執行鑑定程序。
三、給考生的話
110年高考三等考試刑事訴訟法第一題考出身體檢查處分及司法警察囑託鑑定報告兩個爭點，雖然非為最新見解，但實然仍為重要且不得不熟悉之經典爭議，考生對於司法警察的權限與證據能力之判斷，務必熟悉。
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1.李佳玟，急診室中的強制導尿—簡評最高法院99年度台上字第4號判決，台灣法學雜誌， 第158期，2010年8月，頁223-227
2.最高法院101年度台上字第5754號判決參照。
3.最高法院107年度台上字第908號判決參照。
4.李佳玟，檢察一體原則與鑑定報告的證據能力─評最高法院95年度台上字第6648號刑事判決，月旦法學雜誌，149期，2007年9月，頁248-258。
5. 林裕順，專家證人VS.鑑定人─概括選任鑑定之誤用與評析，月旦法學雜誌，189期，2011年2月，頁263-272。
