案例事實與爭點
案例事實
設甲因車禍受傷送往A醫院治療，由主治醫師乙進行腦部手術後轉至加護病房觀察室，嗣A醫院丙、丁二位醫師亦先後加入組成醫療小組，並分工合作，共同負責照護甲，惟在照護之過程中，均未安排甲作電腦斷層 檢查，亦未置入顱內監視器，致甲逐漸陷入昏迷。甲之家屬見狀急將甲轉至B醫院，經電腦斷層檢查結果為顱內出血，雖立即施以血塊清除手術，仍因腦部二度創傷，其內細胞壞死導致雙目失明及身體癱瘓。甲出院後乃向法院起訴，依民法第227條第2項不完全給付之加害給付規定請求A負損害賠償責任，並依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項之侵權行為規定請求乙、丙、丁與A連帶負損害賠償責任。乙、丙、丁、A則抗辯其在甲於加護病房觀察中，依醫療常規並無須為甲作電腦斷層檢查及置入顱內監視器，其均無過失，不須負損害賠償責任。
試問：法院就甲所主張之不完全給付及侵權行為之法律關係，對於「過失」之認定標準有無不同?
爭點
本件乃典型的醫療糾紛案例，其中關於「醫療過失」之認定，不論是學說或實務，均累積相當多的說明，就上述問題所列爭點，如下：
醫療過失是否與一般過失相同？
醫療常規與醫療水準，於醫療過失之認定中扮演何種角色？
契約責任，對於「醫療過失」之認定標準，是否與侵權責任相同？
問題之探討
醫療過失與一般過失之差別？
一般過失之認識—民法第184條第1項前段
此乃侵權行為法之基本規定，係指行為人客觀上加害行為與侵害結果間具有因果關係，致損害發生；該行為具違法性；主觀上須具故意或「過失」。侵權行為之歸責原則係採「過失責任主義」，從晚近通說強調「過失客觀化」的脈絡以觀，可謂「過失」的概念，係以「注意義務之存在」為前提，從而「違反注意義務」之二項要素所建構。按我國實務認為，民法第184條第1項前段所稱「過失」係指「抽象輕過失」，即行為人應盡善良管理人之注意義務。
醫療過失之明文化—醫療法第82條第2項
第一次的修正：歸責原則明文化
關於醫療侵權行為是否適用消保法上的無過失責任，抑或是民法上的過失責任，此爭議在早期實務與學說上爭論不休。惟醫療法第82條於民國93年04月28日第一次修訂，其內容為「(I)醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。(II)醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或『過失』為限，負損害賠償責任。」此一修正明文採「過失責任」，以避免適用消保法而負無過失責任，致醫師恐採取防禦性醫療，減少高危險性的醫療行為或轉向他科行醫以趨吉避凶，此為我國現行實務所採納。
第二次的修正：醫療過失定義化
至於本條所稱「過失」是否與民法第184條第1項前段所稱「過失」之解釋相同？實務認為，二者皆採「抽象輕過失」。惟尚有爭議的地方在於，基於醫療案件之特性，是否應使醫師之注意標準，與一般理性之人應有之注意程度有所不同。在民國106年12月29日，醫療法第82條又作第二次修訂，其內容涉及醫師之民事責任為第2項規定：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者』為限，負損害賠償責任。」。該立法理由中提及「醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，修正第二項民事損害賠償之要件，即以『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量』定義原條文所稱之『過失』。」針對此一修法，有學者認為並未因此降低醫師注意程度。換言之，係指一個理性醫師所進行合理臨床專業裁量，而「必要」、「合理」等判斷標準，即為「具有相當醫療知識經驗且勤勉負責之人」所應盡之注意程度。
醫療過失之爭議
接續討論醫療法第82條之修法歷程，另一修法重點在於，增訂同條第4項規定：「前二項『注意義務之違反』及『臨床專業裁量之範圍』，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」立法理由將之作為醫事人員注意義務的判別標準，以均衡醫療水準提升及保障病人權益。然該條將「醫療上必要之注意義務」、「臨床專業裁量」、「醫療常規」以及「醫療水準」等該念涵括在過失的判斷標準，實有釐清之必要。
醫療常規與醫療水準，於醫療過失之認定中扮演何種角色？
「合理臨床專業裁量」之定位
首先，應處理醫療法第82條第2項所稱「醫療上必要之注意義務」及「臨床專業裁量」之涵義。從文義上理解，似為皆違反二者之獨立概念，始構成醫療過失。若採通說「過失客觀化」見解，則醫療過失即「注意義務之違反」，而違反之注意標準的內容為：客觀上「醫療常規」及主觀上「臨床專業裁量」作為認定。
由此可見，「注意義務」的內容包含「專業裁量」。有學者指出，裁量係指不違反醫療契約債之本旨下，所為的細節性、方便性、習慣性或技術性的決定，醫師就其裁量權限內所作決定或選擇本身，無過失可言。那麼「專業裁量」權限之界限應如何認定？
有學者認為，醫師有臨床合理判斷之裁量權，因醫學具有不確定性、經驗性及條件性，臨床時之判斷自始無必然正確性可言。況醫學為持續發展中的科學，即使事後有新見解，亦可能於日後又被改變。因此，應以臨床上依一般人標準，於行為時的客觀條件限制下，並尊重診斷者作為所應具有之臨床裁量權；然我國傳統實務多持違反「醫療常規」作為構成醫療過失之見解，或得理解為以「醫療常規」作為裁量界限。
給考生的叮嚀
上述內容，首先點出醫療過失與一般過失間的不同，並從相關規範依據，尤其是醫療法第82條第2項與第4項的修法歷程中，可以觀察「醫療過失」的內涵是不斷地深化，待下篇將進一步闡述「醫療常規」與「醫療水準」的意義。
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1.參見108年度司法官律師民法及民事訴訟法(二)第二題。
2.參見陳聰富，《侵權行為法原理》，二版，2018年09月，頁200-201。
3.最高法院19年上第2746號判決(原判例)、同院86年台上第36266號判決(原判例)、同院100年上第436號判決。
4. 最高法院97年台上字第741號判決：「另醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。參以九十三年修正之醫療法第八十二條第二項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用。」
5.最高法院106年台上字第227號判決(節錄)：「惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、醫療法第八十二條分別定有明文。醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失。」
6.楊秀儀，〈論醫療過失：兼評醫療法第82條修法〉，《月旦醫事法報告》，第16期，2018年02月，頁76。
7.楊秀儀，〈論醫療過失：兼評醫療法第82條修法〉，《月旦醫事法報告》，第16期，2018年02月，頁69-72。湯文章，〈醫療常規與醫師的注意義務〉，《月旦醫事法報告》，第16期，2018年02月，頁137-142。
8.吳志正，〈醫療契約論〉，《東吳大學法律學系碩士論文》，2005年07月，頁51。
9.鄭逸哲，〈雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為－評析台灣高等法院95年度重醫上更（三）字第109號和最高法院98年度台上字第610號刑事判決〉，《法令月刊》，第63卷第8期，2012年08月，頁20。
10.最高法院99年台上字第1356號判決(節錄)：「惟甲○○照會麻醉科醫師時為當日七時三十一分至七時三十七分之間，距開始插管時間長達約一小時十七分以上，顯不符合醫療常規。另參一審法院九十七年度醫易字第一號刑事判決之判決理由，益證甲○○前揭之醫療行為，確違醫療常規，而有醫療過失。……」、同院106年台上字第2957號民事裁定(節錄)：「謝凌峯於100年6月16日轉入加護病房，由被上訴人即加護病房醫師蔡子修負責照護，經其與胸腔科醫師討論胸部X 光影像，認為係細菌性肺炎，給予廣效抗生素治療，同年6月18 日謝凌峯出現哮鳴，疑似慢性阻塞性肺病，給予低劑量類固醇治療，同年6月20 日謝凌峯哮鳴情況改善，同年6月22 日予以血液檢驗，結果為白血球正常，發炎指數降至7mg/ dL，胸部X光檢查結果較前2天改善，同年6月24日痰液檢驗報告為肺囊蟲肺炎分子生物呈陽性反應，當日晚上給予抗生素（Baktar）治療2 週，蔡子修上開醫療處置，符合醫療常規，並無疏失，亦無遲延使用藥物治療肺囊蟲肺炎之情形。吳柏樟、蔡子修對謝凌峯所為之醫療行為，並無任何過失……」
