題目
甲夫乙妻Ａ子，一家三口原本和樂融融，但是經歷過以下案件一切都變了樣，故事是這樣的，於民國95年10月1日，甲與丙訂立建造房屋之承攬契約，於民國97年10月1日甲完成該房屋之建造，而丙遲遲不支付甲報酬，甲於民國99年11月將丙列為被告，試問：
於第一審之審理過程中，法院於調查書證時發現，甲主張之報酬已罹於消滅時效，此時法院是否應該闡明丙為「消滅時效」之抗辯？如第一審法院判決甲勝訴，丙上訴至二審法院，於第二審之審理中，丙提出消滅時效之抗辯，二審法院是否容許其提出？若甲不爭執已罹於失權，該瑕疵是否補正？
法院應不得闡明丙為消滅時效之抗辯，而二審中是否得提出應綜合認定
法院應不得闡明丙為消滅時效之抗辯
首先應說明者為，消滅時效為阻礙性抗辯，一經行使，即可對債權人之請求權生抗辯。
是以有疑義者係，如當事人於程序中完全未提及該消滅時效之基礎事實，就此法院是否應富有闡明之義務，不無疑問？學說上有肯否兩說，分述如下：
肯定說
消滅時效之抗辯屬於法律問題，而非事實問題，被告因欠缺法律知識而未為主張該抗辯，法官應補充當事人主張之不足，法院應與當事人就該法律概念為闡明。
否定說
消滅時效之抗辯，僅涉及事實問題，蓋是否行使全應由債務人選擇，並非使該請求權消滅，如債務人給付後不得向債權人請求返還，法院縱未就此部分為闡明，亦未違反實體法上之判斷。
本文認為應以否定說較為可採，蓋第199條第2項法院之闡明僅在補救辯論主義之缺點，並非根本否定辯論主義而採職權主義，過度之闡明可能使他造當事人之利益受有減損，法官知法原則使法院不受當事人法律件解之拘束，惟於從事法律判斷之前，必須以當事人提出一定之事實作為基礎。
經查，甲並未就消滅時效之基礎事實為主張，而該事實係由法院於調查書證時發現，就該新事實法院應不得闡明，如經闡明，則可能構成聲請法官迴避之事由。
二審法院應不許其提出
按，依據第447條之規定，二審法院原則採取「嚴格續審制」，原則上，當事人於第二審不得提出新攻擊防禦之方法，以便當事人重視且充實一審法院之制度機能。
惟按，有疑義者係，當事人第二審第一次提出消滅時後之抗辯，是否罹於失權？
否定說
採此說之見解認為，依據第447條第1項3款之規定，若係對於一審中攻防方法之補充，則例外得提出，消滅時效係依存於請求權所生之抗辯權，故僅為攻擊防御方法之補充，而非新攻防方法；且消滅時效之抗辯僅屬於程序事項，單純之不行使不得解釋為失權，如第二審程序中不許當事人為時效抗辯，則屬於「顯失公平」。
綜合認定說
上開否定說，係基於實體上觀點，而無著重於程序法之特殊性，蓋當事人違反訴訟促進義務，而產生失權效，本即可產生實體權利狀況與程序狀況不符之情形，而此乃的二審集中化以及迅速化之目的，而應被容許。
實則涉及「是否顯失公平」，實應綜合認定，包含當事人之可歸責程度：其搜集事證之能力以及手段；若允許提出，致訴訟延遲之程度；以及不允許提出可能造成之實體不利益。本文從之。
經查，丙於第二審法院時，始提出該消滅時效作為攻擊防禦方法，第一審法院因的上人未提出該基礎事實，而毋庸闡明已如前述，且丙於第一審中既有機會提出，而未提出具有過失，如甲爭執該時效之抗辯，必使程序之進行受有延遲，基此二審法應不許丙提出該抗辯。
給考生之叮嚀
在闡明權之界限，在於就時效抗辯之定性，如果定性成為法律問題，則本即屬於法官知法之範疇，而為避免法律適用之突襲，法院應予以闡明；反之，如果定性成為事實問題，則是否行使，應依據抗辯權人之意願，則法院之闡明界線則應受有限制。
而此法院闡明義務，亦將會影響失權效之範圍，在法院有闡明義務之情形下，法院卻未履行其闡明義務，則應容許當事人於二審中提出。
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1.沈冠伶，〈訴訟標的之闡明與紛爭一次解決（下）〉，《月旦法學雜雜誌》，第262期，2017年3月，頁120以下。
2.許士宦，〈法律關係之曉諭義務——最高法院有關裁判決議之檢討〉，《台灣本土法學雜誌》，98期，2007年9月，頁126。
3.整理自：劉明生，《民事訴訟法實例研習》，2019年，5版，頁108。
4.陳榮宗、林慶苗，《民事訴訟法（中）》，2009年10月，7版，頁538。姜世明，〈法官闡明制度發展之評估——評最高法院95年台上字第986號民事判決〉，《台灣本土法學雜誌》，第100期，2007年11月，頁94-95。
5.高法院97年台上字第451號民事判決參照。
6.許士宦，〈第二審程序時效抗辯之失權〉，《新民事訴訟法實務研究》，頁306。
