本文
（一）案件簡介
被告遭依販賣二級毒品未遂罪起訴，買方為警方所派之線民，過去曾以「紅酒」當暗語，向被告購買大麻，但是之後間隔了3個月以上，都沒有再聯絡；線民突然又主動傳訊：「哥想買10瓶」，被告因無足夠數量而到上游拿貨，可見其一開始根本沒有賣毒意願，是因為代表警方的線民，係以高額數量及價金引誘等挑唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之被告因而萌生犯意而實行犯罪行為，已構成可歸責國家行為之「陷害教唆」，本案違法誘捕偵查所取得之證據資料，均不能採為不利於被告認定之證據，最後法院認定被告無罪。
（二）誘捕偵查之合法界線
誘捕偵查之類型
誘捕偵查大致區分為兩種類型：所謂「陷害教唆」又稱「犯意創造型」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。另為刑事偵查技術上所謂的「釣魚偵查」又稱「犯意誘發型」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時予以逮捕，對偵辦者而言，此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力。
誘捕偵查的合法性界線
主觀說
在合法性的認定上，最高法院過去大多採取「主觀標準說」，原則上係以行為人原先有無主觀犯意作為誘捕偵查合法與否之區別標準，亦即國家機關的行為是否引起行為人之新犯意，抑或僅是提供原已有犯意之行為人以犯罪之機會；前者屬於「陷害教唆」(犯意誘發型之誘捕偵查)，行為人主觀上原無犯罪之意思，因具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，係屬違法的誘捕偵查。後者為「機會提供型」之誘捕偵查，指行為人原本主觀上具有犯罪之意思，經有偵查犯罪職權之公務員利用機會加以誘捕，係屬合法之誘捕偵查手段。不過學說上有批評此標準僅以被告主觀犯意作為認定流於恣意，更有如何認定「犯意何時產生」的認定爭議。
客觀說
近期最高法院判決，有改採「客觀標準」作爲認定，其認為區分兩者應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑（例如偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑）、行為人是否已顯露其之犯罪傾向（例如行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機關所知悉）、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當（例如實際查扣之違禁物是否超過原餌訂購之數量）、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之。
（三）違法誘捕偵查的法律效果
未遂說
刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，警察或線民並無向受誘捕人為對合犯罪之真意，警方於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。
減刑說
受挑唆者的犯罪是在警方全盤監控下進行，法益因犯罪行為被侵害的危險已經排除，由於行為違法與罪責內涵明顯低於其他犯罪，因此構成重大減刑事由。
個人排除刑罰事由（實體無罪說）
系爭犯罪因國家違法挑唆所致，國家以違法的方式來取得其侵害的正當性，此時應無再對受教唆人施加刑罰的必要性，回歸產生刑罰權的根源來觀察，從瑕疵源頭的實體法層面著手，自始排除其刑罰，結論就是被告不成立犯罪，諭知實體法無罪判決。
三、給考生的話
誘捕偵查在程序法及實體法中，皆具備討論之實益；尤其在程序法中分辨是否為合法之誘捕偵查，過去實務多以主觀基準作為判斷，近期最高法院具有參考價值裁判有採取學說之客觀基準為認定標準，老師更表示值得注意後續實務動向。另違法犯罪挑唆，在實體法的法律效果亦有諸多學說，實屬重要熱門考點。
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1.臺灣臺北地方法院 109 年訴字第 521 號刑事判決。
2.最高法院 92 年台上字第 4558 號刑事判決。
3.林鈺雄，<國家機關的「仙人跳」？－評五小一大案相關陷害教唆判決>，《月旦法學雜誌》，第213期，頁232。
4.最高法院 109 年台上字第 4604 號刑事判決。
5.最高法院107年度台上字第4391號刑事判決。
6.林鈺雄，〈國家機關挑唆犯罪之法律效果>，《台大法學論叢》，第35卷第1 期，2006年1月，頁12。
