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業務拒絕證言權之再檢視

作者:陌言

法學領域 - 2021/8/24 下午 03:14:05瀏覽數:1504

文章引言摘要

今年一月初司法院通過刑事訴訟法關於身心障礙者部分規定之修正草案,草案內容之一部提及將心理師納入作為業務拒絕證言權之範圍

一、業務拒絕證言權之法理

首先,在討論業務拒絕證言權之法理前,先綜覽我國有關拒絕證言權之規定,亦即刑事訴訟法179條到182條之內容,分別有公務拒絕證言權、不自證己罪權、親屬拒絕證言權,以及本文所要討論的業務拒絕證言權。

而業務拒絕證言權之目的何在,必須先瞭解為何要有業務拒絕證言權之存在,因為若該證言確實有助於刑事訴訟法真實發現的目的,那麼要使相對人可以行使拒絕證言權則可能會讓真實發現受到阻礙,此時就必須探求對立於此,而必須加以保護的內容是什麼,如此立法者所預設的這個保護空間才有其合理性。

學者對此整理相關討論認為基本上有幾種主張,包括信賴關係、職業自由、公共利益、解消業務證人本身的義務衝突、當事人隱私或資訊自決權,以及上述幾種討論綜合下的混合說,然而其進一步指出,信賴說所謂的保護從事業務之人與求助於業務之人的信賴關係一事,僅止於表象描述,也就是真正的重點從來不在後來所生的信賴關係的減損,因為應該是有什麼東西被侵害才會讓人喪失信賴,而真正應該關心並加以探討的是那個被侵害的東西,而不是由此而生的信賴感。此外,解消義務衝突本身也有問題,因為在此的義務衝突有兩個,其一是作證義務,其二則是保密義務,然而要化解義務,可以透過解免其中一種義務來化解,此時選擇免去作證義務的理由也沒有交代,再者,人們會不敢再找相關業務進行諮詢畢竟是少數情況,多數、一般情況下,該業務仍然能夠正常運作,所以職業自由此一說之觀察也有所不足,最後,其認為應該要採取隱私權保護的觀點加以出發,切該隱私的持有者是當事人而非業務之人,在此觀點下,採取公共利益觀點的維護社會功能也只是保護隱私的附帶結果。

本文以為也應以隱私權作為保護目的為妥當,原因在於在這邊多數的主張係信賴感的損害,然而信賴感可能終歸有所依憑,若僅透過保護後端的信賴感,反而可能忽略真正受到侵害而該被加以規範的內容,或許就如同當今的防疫狀態下,縱使因為外部受到疾病肆虐而可對內生成高度的信賴感,也不意味著相關的隱私、足跡的侵害就不存在,不需要被加以處理或規範,而此亦雷同於貪污治罪條例法益上信賴說之爭執,信賴之存在多寡與信賴之保護程度高低亦存在張力關係,可加以參照之,所以本文也認為學者見解為妥,應該回歸當事人之隱私權作為出發,惟本文也認為可以進一步思考的是,若該法理為保護當事人之隱私權,則是否現行所列舉之業務就已經足夠?或甚至是不該以業務作為認定隱私權是否有可能受到侵害的規範會是較好的選擇?而如果該所列舉之業務不當然完全與隱私權之侵害可能重疊,是否意味著立法者當初列舉此些業務而不提及其他有可能有隱私權之侵害情形,有其他考量或保護目的,而不僅僅只是保護隱私權。

 

二、現行業務拒絕證言權之問題

如果我們依循上述學者之見解,那麼業務拒絕證言權之保護目的在於保障當事人的隱私權、資訊自決權,此時轉換視角,從原先的由業務拒絕證言權探討保護目的,以下將會反過來從保護目的來檢視業務拒絕證言權之條文保護密度是否足夠。

學者即指出我國刑事訴訟法對於業務相關之人,雖有業務拒絕證言權之規定,惟並未規定強制處分之禁止範圍,然而未為規定,恐有使拒絕證言權受到架空的可能,依據釋字627之規定,承認總統的拒絕證言權效力在一定程度內及於扣押之禁止,則於其他拒絕證言權之範圍內應如何適用或有無適用即生問題,也就是拒絕證言權在多大範圍上構成強制處分的限制。

回過頭來看,若業務拒絕證言權的保護目的在於保護當事人的隱私與資訊自決權,那麼其餘的強制處分包括搜索、扣押等若仍能實施,則實質上相關資料仍然可以被取得,當事人的隱私權仍然會被侵犯,仍然無法決定自身的資料該如何揭露、向誰揭露等,因而在討論業務拒絕證言權時,若能趁機一併加以思考相關強制處分的禁止範圍,可能較能完善所有保障,否則合理想像相關偵查單位可能就透過迂迴之手段加以取得相關資料。

此外,是否醫師、藥師、助產士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師,或是修法要加入的心理師都具有相同的性質,也有加以思考的必要,必須要去思考是否有額外需要兼顧或保護的利益,而為不同的規範才為妥適,此外,除了討論是否有額外的權利必須加以權衡外,本文認為取證模式多樣、職業類型也複雜,特定資料在特定職業中的呈現或是展現的意義可能也有所不同,該以職業進行區分,或是證據、客體進行規範,或是以業務內容、主體進行類型化,或許都有進一步思考之必要。

 

參、給考生的叮嚀

一般準備考試時一定會閱讀到有關拒絕證言權之相關規定,而業務拒絕證言權也不太可能被忽略,然而此時也要小心注意、不能大意,因為這意味著一般的考生皆可以做出本條的基礎操作,此時要比拼的就會是論述的細緻度,法理的了解深度,甚至是檢驗考生是否有從立法論思考的能力,尤其學者在此多有進行論述,實務上也漸有相關論述,不容忽略。

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1.薛智仁(2020),<論拒絕證言權對於取證強制處分之限制:以親屬與業務拒絕證言權為例>,《臺大法學論叢》,第49卷第2期, 722-725頁

2.薛智仁(2020),<論拒絕證言權對於取證強制處分之限制:以親屬與業務拒絕證言權為例>,《臺大法學論叢》,第49卷第2期, 722-725頁

 

 

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