一、前言
2009年8月6號甲仙鄉（現在已為高雄市甲仙區）小林村因莫拉克風災滅村事件歷歷在目，成為了甲仙人一輩子的傷痛，如此傷亡事件雖肇因於颱風的超大豪雨，但被害人及家屬等仍依照國家賠償法第2條第2 項後段公務員不作為之國家賠償規定，認為村里機關沒有撤離人民，涉及公務員怠於執行職務，而請求國家賠償，歷審判決為：臺灣高雄地方法院101年度重國字第4號判決、臺灣高雄地方法院101年度重國字第4號判決、最高法院106年度台上字第1076號判決。
判決主要的爭點圍繞在因果關係的認定及其舉證責任，類似的考點竟出現在台灣大學108年民事法組的民法考題，因此有深入說明的必要。
二、最高法院見解
最高法院認為「按原告就其主張請求之原因事實，如所提出之證據，已足使法院形成確信而產生心證，被告為證明相異事實之存在，必須提出具有相當證明力之證據，以證明該相異事實確實存在，始可避免遭受不利益之判決，尚不能僅以單純臆測為根據，而就訟爭事實為推定之判斷（本院十八年上字第二○九號判例參照）。又公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項後段定有明文。倘人民主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害已為適當之證明，且依經驗法則及社會一般通念，足認國家機關之違反作為義務與人民之損害間具有相當之因果關係，而國家機關抗辯其縱未怠於執行職務，人民仍不免發生損害者，依舉證責任分配之原則，自應由國家機關證明，方可免責。而所謂證明，乃指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以確信其主張為真實者，始足當之。……果爾，就被上訴人主張其縱就土石流保全對象執行強制撤離，上訴人之被繼承人仍不免發生死亡之結果之免責事實，依上說明，即應由被上訴人負舉證責任。」
三、合法替代行為
（一）意義
從最高法院的判決當中可以發現一個饒富討論的爭議點，在於：人民主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害已為適當之證明，且依經驗法則及社會一般通念，足認國家機關之違反作為義務與人民之損害間具有相當之因果關係，而國家機關抗辯其縱未怠於執行職務，人民仍不免發生損害者，依舉證責任分配之原則，自應由國家機關證明，方可免責。
本段說明了雖然損害與結果間縱然具有因果關係，但如果公務員已盡力執行職務且人民仍然會遭到損害的話，國家一樣可以免於國家賠償之責任，只是這樣的情況需要由國家機關來加以舉證證明，如果大家都有看過林鈺雄老師的刑法總則，討論到因果關係的時候，提出了一個很特別的案件叫做「山羊毛筆案」，事實與法律爭點略為：某山羊毛筆工廠主人因疏於消毒操作器材，而使操作人員多人傷亡，但嗣後鑑定卻發現縱然工廠主人有做了完善的消毒行為，因當時的科技技術仍無法完全使之乾淨，無論怎樣消毒都會發生傷亡的事實，既然都不可以避免，是否可以排除因果關係？學說稱之為「合法替代行為」的討論。
（二）法律效果
既然在合法替代行為的情況，當行為人「事實上」滿足構成要件，但「假設」行為人沒有構成要件行為時，相同的構成要件結果歸責卻依舊必然發生。學說認為這時後客觀構成要件已經完全該當，但處罰有意義嗎？目前通說認為，由於不論行為人有無構成要件行為，後果都完全相同，基於「等者等之、不等者不等之」的禁止差別對待的平等原則法理，「評價上」應類同無構成要件行為看待，客觀構成要件不該當。
四、本判決評析
從當事人主張與法院說明的見解可知悉，其實小林村案最後之爭執點就是合法替代行為的討論，村里機關會抗辯：反正即使撤離到原先預定的地方，仍然會遭致土石流掩埋而死亡的風險，因此國家不用負擔國賠之責，我們從最高法院的說明也可以理解，最高法院此時也認為具有因果關係，但為什麼結果卻不用負責呢？因為套用了合法替代行為的法律效果！
此時須注意，最後最高法院仍廢棄發回了部分的判決內容，但並沒有變更刑法上延續於此的合法替代行為的討論，而是以「苟被上訴人當日有執行強制撤離行動時，是否絕不可能機動性撤離至其他處所而避免系爭事故發生？原審未遑令被上訴人提出足使法院得堅強心證之證據，以確信其主張為真實，徒以被上訴人縱欲強制撤離土石流保全對象，考量道路中斷及路途上土石流之風險，勢必進行就地避難安置，應會送至小林國小及小林社區活動中心安置，自仍難避免因獻肚山瞬間大範圍崩塌遭淹沒死亡之結果等推測之詞，逕為不利此部分上訴人之論斷，尚嫌速斷。此部分事實既未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。毛淑惠等十人上訴論旨，執以指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非無理由。」為理由，學說評論說明此種判決分割處理不同當事人之間的攻防方法，似乎忽略了本件均為同一事由：未依令撤離村民所致，屬於類似必要共同訴訟的性質，而發生了判決上的歧異，仍有值得思考斟酌之餘地。
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1.考題略為：某甲之ａ車因維修疏失而使得剎車失靈，甲取回車後心情大好行駛過程中過失未踩剎車撞傷乙，甲能否主張縱然全神貫注，仍會因車失靈而無法避免損害，毋庸負擔損害賠償之責？
2.可思考刑法之存在理論：應報？一般預防？特別預防？
3.林明鏘，2018年行政法發展回顧，國立臺灣大學法學論叢
