關鍵字：加重強制性交、2人以上共同犯之、共同正犯、性犯罪、刑法第222條第1項第1款
前言
近年來，關於性犯罪之議題始終為我國社會相當關注的焦點之一。其中，刑法於第222條制定有關加重強制性交罪的規定，於本條第1項總共制定有8款加重事由。對此，有鑑於針對刑法第222條第1項第1款「2人以上共同犯之」之行為態樣，在學說釋義及實務應用上仍處於見解分歧的情形，本文將聚焦於本款加重事由，深入探討究竟要如何建立此一加重事由的規範適用標準。是故以下將先點出該款事由修法前後之差異，進而點出問題意識，再進一步分析此一款加重事由所有可能之適用立場，最後再以學說見解提出評論。
本文
修法前後之差異
在妨害性自主罪章增訂之前，我國刑法第222條原先規範之犯行態樣係「二人以上犯前條第一項或第二項之罪，而共同輪姦」之行為，從而學者多將之稱作「輪姦罪」。然而，立法者在增訂妨害性自主罪章同時，已將輪姦罪之舊有條文刪去，另行根據行為人於實施強制性交時，不同之行為態樣及行為情狀，於刑法第222條第1項修法增列「加重強制性交罪」，而其中涉及多數行為人參與強制性交之犯罪態樣，便改以「二人以上共同犯之」之立法模式規範於本條第1項第1款，作為加重強制性交罪之加重事由之一。
因此，簡言之，在此問題意識便在於，究竟要如何解釋修法後的規範用語，即所謂之「二人以上共同犯之」可否被認為是刑法第222條強制性交罪的一切共同正犯，甚至是共犯之特別規範？
「二人以上共同犯之」之文義解釋
論及刑法第222條第1項第1款複數行為人強制性交罪構成要件「二人以上共同犯之」之文義解釋，可能之情形有以下四種：（一）對於強制性交罪之「最廣義的參與」，即包括共犯類型之教唆行為或幫助行為；（二）強制性交罪之「廣義參與」，即排除共犯類型之所有共同正犯類型。我國實務上有採此見解者，學說見解亦有主張本條款為強制性交罪之共同正犯之特殊處罰者；（三）強制性交之共同正犯之「在場」限縮，即將二人以上共同犯之限縮於行為人皆須在場，與實務上對於刑法分則關於「結夥二人或三人以上」之規定的闡釋相同；（四）二人以上共同犯強制性交罪之「最狹義限縮」，即有認仍與修法前對輪姦罪的解釋一般，必須二人以上之參與者皆有實施性交行為，倘若僅一行為人為性交行為，其餘之人僅為強制行為之實行時，則僅能論以普通性交罪之共同正犯。
學說見解
而學說上有認為，為了致刑法規範之適用，合乎法之實質目的與社會意義，犯行之罪質及侵害法益之社會價值亦是於探討究竟採何種解釋為妥時的重要參考判準，討論內容如下：
必要共同正犯
複行為人之必要共同正犯罪質
既然刑法第222條第1項第1款係以複數行為人作為構成要件，本條款之犯罪型態即為「必要共同正犯之聚合犯」。而必要共同正犯之罪質，不只來自刑法的文義規定，更有其犯罪類型所應該具備之行為模式，從而是否有本條款之規範適用，須通過必要共同正犯之罪質檢驗。
區隔強制性交罪之共同正犯
對於刑法第222條第1項第1款「二人以上」強制性交罪之理解，實務有認不以相關參與之行為人皆實行性交為必要，其事實涵攝範圍較舊法輪姦罪大。然而，有學者則認為，刑法第221條即單純之強制性交罪，在概念上本來就有成立共同正犯之可能，也就是所謂的任意共同正犯，此時根本無庸以逕依文義解釋適用刑法第222條第1項第1款之規定。易言之，同上所述，唯有把「兩人以上」強制性交罪限縮於罪質之必要共同正犯進行解釋時，方不會不當擴大本條款之適用。至於限縮之關鍵，則為「社會對於性價值之特殊認識及保護」。
性價值之特殊性
在此，有學者認為，為了凸顯性價值保護之特殊性，並同時考量刑法謙抑性及罪刑相當性原則，「二人以上」強制性交罪，須在舊有輪姦罪與單純之強制性交罪的任意共同正犯間，找到一個足以滿足侵害性自主之特別樣態，作為本條款之內涵。
是以，本主張認為，本條款之適用應排除：1. 行為人僅單純參與妨害性自主之事前謀議，而委由其中一參與者實行強制性交；2. 單純場外把風行為。而排除上開兩情狀之原因在於，相較刑法第222條第1項所規定的個別具體加重事由，並無任何相類之不法加重或罪責加重。進一步言之，刑法第222條第1項第1款之適用應強調「在場」，蓋此要件至少表現出行為潛在危險性之增加。然，同時考量性之隱私性，對於「在場」的事實涵攝判斷，可適度放寬。
在場之意涵
承上所述，當考量到性的「獨占性」以及「私密性」，進而肯認性自主有其特殊價值時，審酌有無刑法第222條第1項第1款之適用時，便應思考該行為對性自主價值的減損可能。詳言之，即便共同正犯中之個別行為人未參與強制或性交行為，但出於犯意聯絡而在場觀看，解釋上應亦屬本條款的適用範疇，此乃針對社會對性之隱密性的價值認識，並顧及被害人暴露於強制性交環境而供人觀看，對於被害人所可能產生之身心創傷的特殊性。
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1. 李聖傑，〈刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉，《政大法學評論》，115期，2010年06月，頁4。
2.李聖傑，〈刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉，《政大法學評論》，115期，2010年06月，頁4。
3.李聖傑，〈刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉，《政大法學評論》，115期，2010年06月，頁18-20。
4.李聖傑，〈刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉，《政大法學評論》，115期，2010年06月，頁27-29。
5.李聖傑，〈刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉，《政大法學評論》，115期，2010年06月，頁34-。
6.李聖傑，〈刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉，《政大法學評論》，115期，2010年06月，頁34-35。
7.李聖傑，〈刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉，《政大法學評論》，115期，2010年06月，頁35。
