＃沒收 ＃被害人發還 ＃刑法第38條之1第5項 ＃刑法第38條之3 ＃刑事訴訟法第473條
沒收新制除了第三人沒收外，還有一個非常重要的局外人要討論，那就是—「被害人」。刑法第38條之1第5項規定了被害人發還條款：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」這個要討論的問題是，當今天可憐的被害人因為犯罪行為受有損害時，國家會優先讓被害人取回其相關利益，這個部分國家就不沒收，避免被認為有與民爭利的疑慮。但是，事情不是大家想的那麼簡單呀！我們還必須看到刑法第38條之3第2項：「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響。」也就是說，國家要沒收進國庫時，被害人可以跟國家說「休蛋幾咧！」被害人有因犯罪而對行為人所生的「民事侵權行為損害賠償請求權」，依刑事訴訟法第473條，被害人得以權利人的地位要求，把這部分先發還給被害人。如此一來，刑事沒收程序突然變成民事強制執行程序，而且還不用執行名義，這樣真的可以嗎…？
問題意識與案例
為了更好理解問題出在哪裡，以下先請大家試想下列案例中如何適用被害人發還條款進行沒收：
甲收取報酬50萬元，答應去給銀樓老闆乙一點教訓，打斷其雙腿。是日，甲乙的銀樓，先打斷乙之雙腿，又見財起念決定搶走玻璃櫃中金項鍊三條，於是打破玻璃櫃，取走三條金項鍊。乙事後為治療雙腿花費30萬元，連同慰撫金可向甲請求40萬元，警方逮捕甲扣押金項鍊三條與追徵犯罪報酬50萬現金，請問法院應如何宣告沒收與發還被害人？若是甲事後良心發現對乙覺得十分抱歉，與乙和解後歸還金項鍊，有無不同？
被害人優先發還權
沒收之首要目的是「任何人皆不得保有犯罪所得」，意即犯罪不值得（Crime doesn’t pay！），但在被害人受實際發還時，卻不再宣告沒收，如此基礎何在呢？多數學者認為第一、國家不得與民爭利，不法利得本應歸屬於被害人，國家不可以據為己有，因為這些利得原來是屬於被害人的。第二個重點在於避免對行為人雙重負擔，因為如果國家可以沒收，而被害人對於被告之民事求償權仍然存在，將會變成被害人仍可向行為人再要求一次相當的價額。也就是說，被害人優先發還其實仍然遵循著沒收「準不當得利衡平措施」的原則，讓利益物歸原主、也不過分對行為人沒收。以下繼續探討被害人優先發還權的內涵：
被害人發還權之客體
依據刑事訴訟法第473條，權利人聲請發還有兩種情形，以下分就兩者討論。
沒收物扣押情形
在對行為人沒收物扣押之情形，如案例中警方直接扣押三條金項鍊的情形，如果實際發還予強盜罪之被害人乙，那麼法院依據刑法第38條之1第5項，就不可以對甲再宣告三條金項鍊的沒收，這是最基本的情形。
追徵財產情形：民事請求權？
而在不能沒收，例如：竊盜物已經變賣、犯罪酬金與財產混同等情形，追徵的是行為人抽象的金錢財產，這筆財產可不可以作為刑事訴訟法第473條請求發還之範圍，而依刑法第38條之1第5項、第38條之3，不能宣告沒收呢？
學者認為刑法第38條之1第5項所稱之被害人不包括「一般侵權行為或其他請求權人」。犯罪所得必須來自於某個人，那個人才是這裡的被害人，也就是說犯罪所得並非全部歸予被害人，僅限於來自犯罪被害人所得之金額，被害人才有發還請求權。學者見解從沒收是準不當得利的衡平措施這點也可以解釋得出，對於本來歸屬於被害人的利益應予返還，但更多對於其他損害賠償就不是沒收所關心的了。以前面所舉的案例來說，乙事後治療雙腿的治療費，實際上是侵權行為之損害賠償請求權，雖然依據刑事訴訟法第473條被害人是侵權行為損害賠償請求「權利人」，也是不能請求發還而可以沒收的。
而至於刑法第38條之3，學者們都覺得它是個有問題的立法，刑法第38條之3第1項規範的是所有權或其他權利之移轉，屬於所有權移轉之概念，是以第2項規定前項情形，第三人對沒收標的之權利不受影響，這是「物權追及效力」的問題。刑法第38條之3第2項的法條部分，目前該項規定前半部的「前項情形，第三人對沒收標的之權利均不受影響」是學者版的條文，下半部「或因犯罪而得行使之債權」是後來主管機關增加的，造成上述問題。因此，本文認為應該限縮解釋該「債權」之文義，限於刑法第38條之1第5項所能請求之範圍。實務見解也持同樣想法，認為依立法規範目的以觀，發還被害人條款，並不在清算犯罪行為人與被害人間所有之民事法律關係，而是讓被害人取回犯罪所失去之財產利益，所以依刑事訴訟法第473條第1項規定，不論是權利人或聲請給付人，必須和刑法第38條之1第5項同一解釋，此乃利得沒收目的解釋的當然結果。被害人其他財產損失（例如醫療給付、慰撫金）或間接第三人的債權請求權，從利得沒收宗旨，推不出他們可以從犯罪報酬優先受償。因此，在案例中乙治療雙腿之侵權行為損害賠償請求權與慰撫金請求權雖然都是債權，但是一樣是不能請求發還的，這部分還是可以宣告沒收的。
「實際合法發還」被害人？：「實際合法發還」內涵擴張
刑事訴訟法第473條所謂發還被害人，典型的樣態是國家先取得占有後再分配予權利人。然而，被害人私下已經受返還，如案例中甲良心發現將金項鍊返還之情形，若是再對甲宣告沒收，將對甲造成過度負擔。因此，有學說見解認為，可以將「發還」透過目的性解釋，解釋為只要是被害人民事請求權獲得滿足即可符合發還。而實務上也認同此看法：「該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之」。因此，只要因犯罪而生的民事或公法上之請求權已經被實現、履行就該當實際發還的要件。案例中甲已經自己返還三條金項鍊，乙的請求權實現，當然就該當實際發還的要件，不影響沒收與否的判斷！
刑法第38條之1第5項「犯罪所得」之概念
依據德國學說犯罪所得來源可分成兩種：第一種是產自於犯罪或說來自於犯罪（aus der Tat），簡言之，由於實現了某種構成要件，透過構成要件本身，行為人取得一筆不法利益，此因實現構成要件之關係而取得，故稱之為產自於犯罪、源自於犯罪。第二種是為了犯罪（für die Tat），指行為人實施某種犯罪，但從構成要件以外取得不法利益，例如酬金即屬此類。那什麼樣的犯罪所得是可以發還被害人的呢？同樣依據利得沒收的準不當得利衡平措施性質，被害人得聲請發還且屬合法發還的犯罪所得，只能是直接產自犯罪的犯罪利益或利得（潤），不包括為了犯罪實行所獲取的對待給付報酬。因為，行為人實行犯罪而受領之報酬，本來就不是從被害人身上而來，唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪所得，讓被害人取回犯罪所失去的財產上利益。所以，在案例中，甲收受酬金去傷害乙縱然是犯罪所得，然而卻是從構成要件以外取得不法利益，非從被害人身上而來，就不是刑法第38條之1第5項的適用範圍、不能請求發還囉！
評析：代結論
被害人發還制度簡單的說就是個準不當得利的衡平措施，若是期待被害人可以從中獲得補償，恐怕就大大混亂刑事利得沒收程序的意義了，從上述的解釋中大家可以知道，其實最主要的問題來自於刑訴與刑法就沒收部分修法沒有同步，再加上主管機關加上了一些自己的想法，導致被害人發還條款長的有點奇怪，不過現行法下也只能透過解釋補漏囉！
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1.案例改編自林鈺雄、王士帆、連孟琦、吳元曜、王盛輝、陳盈錦、陳重言，金融八法沒收條款與刑訴473條之糾葛，月旦刑事法評論第10期，2018年9月，頁25-26。
2.林鈺雄、王士帆、連孟琦、吳元曜、王盛輝、陳盈錦、陳重言，金融八法沒收條款與刑訴473條之糾葛，月旦刑事法評論第10期，2018年9月，頁42-43。
3.臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第9號。
4.林鈺雄、王士帆、連孟琦、吳元曜、王盛輝、陳盈錦、陳重言，金融八法沒收條款與刑訴473條之糾葛，月旦刑事法評論第10期，2018年9月，頁21。
5.106年度台上字第791號判決。
