#自首 #未發覺之裁判上一罪 #最高法院108年台上字第3563 號裁定 #犯罪事實 #控訴原則
自首向來是刑法在國考上比較少關注的問題，然而近日大法庭作成最高法院108年台上字第3563號裁定，此則裁定討論的就是自首的問題，特別是涉及想像競合犯此種裁判上一罪，在自首中是否仍有一如起訴不可分、審判不可分之關係，因此不能說是未發覺的犯罪事實，而無從適用自首規定減輕其刑呢？也就是說，刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」到底有沒有不同？若是不同，那又有何不同？
一、案例事實
甲為籌款營救在馬來西亞遭逮捕之友人，而販賣他人乙寄放於甲處之K他命變現，涉犯刑法第335條第1項普通侵占罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本案警方在執行通訊監察時，監聽到甲上述「侵占」犯行，其後甲主動供承前述販賣毒品犯行，並於偵、審中自白。如此一來，甲是否應依毒品危害防制條例第17條第2項自首之規定，減輕其刑？
二、大法庭的統一見解
法院先前裁判採否定說，認與自首之要件不符（本院108年度台上字第1032號、107年度年度台上字第3101號、106年度台上字第3562號、104年度台上字第3440號等判決參照），然而最後大法庭卻採取與先前完全不同的見解：「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第62條前段減輕其刑規定之適用。」
至於理由，大法庭從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋、實體法上自首及訴訟法上案件單一性中關於「犯罪事實」之概念分析：
（一）想像競合犯本質是數罪
大法庭指出想像競合乃是基於一行為不二罰原則，法律才規定從一重處斷，然而其本質上仍為數罪，因此在決定處斷刑時，各罪應一併評價。因此，想像競合犯，於本質上既係數罪，則不論行為人係以完全或局部重疊之一行為所犯，其所成立數罪之「犯罪事實」，仍各自獨立存在，並非不能分割，因此本案侵占罪與毒品犯罪雖然為想像競合上一罪，但在決定處刑時，二者仍然有二個不同的犯罪事實。
（二）從自首之立法意旨與法條編列之解釋
再來，大法庭指出自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。而自首的立法目的兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似，累及無辜。就想像競合犯之情形，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，就會有助於偵查；而且其主動申告尚未被發覺部分之罪，會擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之「重罪部分」之犯罪事實，主動供出、接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用。想像競合犯將效果定為從一重處斷之原因乃是基於「罪刑相當原則」，避免對同一行為過度評價，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。大法庭也附帶說明其他實質上之一罪，如：接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，如果部分犯罪事實已先被發覺，就沒有自首減輕其刑規定之適用了。
（三）自首與訴訟法案件單一性的「犯罪事實」概念是不同的！
至於訴訟法上想像競合犯雖然被當作是裁判上一罪，但訴訟法上裁判上之一罪之概念，乃是基於在控訴原則下，國家僅有一個刑罰權，訴訟上只能以一次之程序追訴處罰，故在訴訟法上作為一個訴訟客體予以處理，無從分割，其法律上之事實關係，具有不可分性，為訴訟法上之單一案件。因此，檢察官如僅就其中一部分犯罪事實起訴，其效力自及於全部，法院仍應就全部之犯罪事實審判，而有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分等原則之適用。惟自首，係賦予就偵查機關未發覺之罪，主動申告並接受裁判之行為人，得以減刑之優惠，屬刑之減輕事由，乃犯罪處斷之實體法上效果；而單一案件，係起訴效力擴張或一事不再理原則之問題，與偵查無關。是於偵查程序，並無所謂案件單一性，更無所謂偵查不可分可言。從而，刑法第62條向偵查機關自首之「犯罪事實」，與訴訟法上起訴或認定之「犯罪事實」，乃不同之概念。前者，行為人所供述者，為過去發生之單純社會事實，至是否成立自首，由法院依法認定之；而後者，檢察官所起訴者，乃已經賦予法律評價之法律事實，評價之對象為實體法上應予非難之行為。故而想像競合犯自首事實之認定，尚無程序法上起訴及審判不可分法理之適用。
綜上所述，本案甲一行為觸犯侵占罪和販賣毒品罪，為想像競合犯，論刑上雖秉持著罪刑相當原則應從一重處斷論以販賣毒品罪，且於訴訟法上為裁判上一罪，但基於想像競合犯本質為數罪、自首的立法意旨本在獎勵行為人悔改認過與節省司法資源、訴訟法上犯罪事實的認定與自首犯罪事實認定之不同，甲縱在具有想像競合關係之裁判上一罪的侵占罪偵查中，主動申告較重之販賣毒品罪，該部分仍為刑法第65條自首規定中「未發覺之犯罪事實」文義所及，有毒品危害防制條例第17條第2項自首減輕其刑之規定適用。
