#通訊監察 #另案監聽 #法律效果續造 #舉重明輕法理 #第158條之4
一、 問題意識：相信大家對於發生在2013年9月的「馬王政爭」仍有些許印象，整起事件後續的法律爭議一直延燒至去年7月，關於馬前總統被起訴之刑法第132條洩漏國防以外秘密罪部分無罪定讞 ，始終告一段落。本文所要處理的問題並非探討該判決妥適性，而是要帶同學們回顧一下當年此一事件爆發後，立法院便積極修正的通訊保障及監察法（下稱通保法）修法後爭議。該次通保法重要修正有增訂通訊紀錄定義、增訂調取通訊紀錄調取票、落實執行通訊監察後的監督措施、明確增訂違反執行通訊監察規範之法律效果，其中又尤以第18條之1第1項另案監聽法律效果於當年引發莫大爭議，甚至多名學者為文批判。而事隔幾年後，雖過去亦曾有再度修法的消息浮出，但至今仍未見確實資訊，因此實務界便於相關案例處理過程中，自行創設了非立法者所制定的法律效果加以因應，此舉或許只能稱為實務上不得不為的法律效果續造。
二、 實務見解對於另案監聽法律效果的變遷
（一） 修法前：通保法未修法前，並無法律明文規定之法律效果，至多僅於舊法第5條第5項、第6條第3項及第7條第4項中規定違反通訊監察情節重大所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。因此實務上便創設了幾項法則來解釋另案監聽之合法性，不過其中最為重要的仍屬97台上2633判決所創設的「重罪原則與具本案關聯性」。
1.重罪原則或具本案關聯性、另案扣押相同法理、善意例外原則 。
2.舉重以明輕之法理 。
3.假設合法替代干預理論 。
（二） 修法後：既然立法者已於通保法第18條之1規定另案監聽及違法通訊監察之法律效果，即應認為立法者有意針對此種強制處分作出決斷，原則上便應遵循立法者之意旨，惟此次修法後針對違法通訊監察的法律效果過於嚴苛（第18條之1第3項），而另案監聽所取得之內容亦須於發現後7日內補行陳報法院，並由法院於審判前便須定奪其證據能力（第18條之1第1項）。前開二者便遭學者分別批判，關於我國證據能力絕對排除的規範，除了通保法之外，僅見於刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第156條第1項，而從此二者基本權干預的層級視之，顯然出現輕重失衡的狀況；另案監聽的部分則看似與無令狀搜索的立法方式雷同，但兩者最大差異在於法院的事後審查方式，無令狀搜索（刑訴法第131條第3、4項）僅規定法院於事後審查後得撤銷該搜索處分，並於審判中法院得宣告該搜得之物無證據能力。然而另案監聽的事後審查制乃規定法院於審查時便需衡酌其證據能力有無，此種於審判程序前即須定奪某項證據是否具有證據能力之規定可說是絕無僅有，若是進去審判程序後，審查法院所為之決定拘束了審判本案的法院，應屬不合理之情形 。
然而縱使立法者所訂定之條文有諸多不合理之處，但作為偵查犯罪的偵查機關而言，亦僅得遵守立法者所要求的法定程序，於發現另案監聽內容時，盡速補足相關法定程序，以確保所取得之證物得以作為裁判之依據；而作為必須依法裁判的法院而言，似乎亦僅能遵照立法者的意旨而為審判，但最高法院似乎仍抵擋不了對於另案監聽法律效果的不滿意，認為若一概適用絕對排除證據能力之規範，將導致輕重失衡的結果，因此便於裁判中創設了新的審查機制，援用了修法前的相似概念，將另案監聽與無令狀搜索的事後審查制兩相比較，認為搜索處分遠比另案監聽所欲審查之要件更具急迫性，而搜索處分所為之審查得於審判中再依刑訴法第158條之4加以審酌其證據能力有無，因此另案監聽亦應容許審判中再依同條權衡其證據能力。
於是乎，便有以下兩種證據能力取捨的判斷方法：
1.逕依通保法第18條之1第1項規定辦理：應於發現有另案監聽之內容時，於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者。
2.仍得依刑訴法第158條之4加以權衡之：逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，基於舉重明輕之法理，仍得依具體個案權衡其證據能力 。
三、 小結－代結論
自從立法者於2014年修正通訊監察及保障法後，欲再次針對通訊監察處分進行修正的風聲便不絕於耳，然而至今仍未見立法院有何動作，因此最高法院或許亦認為若再不透過司法裁判者於個案裁判中作一個法律效果的續造，未來將衍生出更多難解的爭議問題，雖此舉可能亦有遭受批判為逾越立法者修法本旨，但恐怕也是面臨此一難題不得不為的決定。
更甚者，於此判決做成前，現行偵察機關於執行通訊監察時，什麼樣的情況下符合通保法第18條之1第1項「於發現後7日內補行陳報法院」，根據通訊保障及監察法施行細則第16條之1第2項規定，所謂發現後7日內乃指「自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算」此一規定無異是為了該次修法後一併增訂的條款，但從該條規範中得知，所謂執行通訊監察後發現有另案之內容，係指作成譯文後並綜合一切事證判斷，於報告檢察官時起算，那麼有意規避發現後7日內之規範者，其實僅需拖延報告檢察官的時點即可，如此一來，此一形同具文的事後審查制會讓人想逕自創設一道截然不同於立法本旨的法律效果亦顯然得以理解了 ！
[1] 臺灣高等法院108年矚上更一字第1號刑事判決參照。
[1] 97台上2633判決：「此『另案監聽』所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第五條第五項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之『另案扣押』，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現『另案應扣押之物』得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與『另案扣押』相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該『另案監聽』所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。」
[1] 97台非549判決：「又九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項均規定『違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。』依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依『舉重以明輕』之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。」
[1] 102台上2218判決：「但上訴人等所犯本件加重強盜罪係屬通訊保障及監察法第五條第一項第一款所列得以實施通訊監察之重罪，且有事實足認其等所為危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，復不能或難以其他方法蒐集或調查該項證據，依學說上『假設偵查人員向法院申請本案監聽亦會受准許』之理論，及刑事訴訟法第一百五十二條『另案扣押』之相同法理，原判決採用上述『另案監聽』所獲得之通訊資料，作為本件上訴人等犯罪之證據，尚難遽指為違法。」
[1] 楊雲驊，失衡的天平－評新修正通訊保障及監察法第18條之1，檢察新論，16期，2014年7月，頁3-24。
[1] 107台上3052判決：依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據。
[1] 李榮耕，另案監察及其所取得的通訊內容的證據能力－最高法院107年度台上字第2345號刑事判決，月旦裁判時報，84期，2019年6月，頁40-46。
