#刑法第227條 #刑法第222條第1項第2款 #99年第7次決議 #兒少身心健全發展 #違反意願
一、 問題意識：自最高法院99年第7次刑事庭會議決議做成後，實務見解關於未成年性自主保護的解釋便採取了極為嚴厲的途徑，更甚者，針對未滿7歲幼童的保護更是採取了純粹客觀化的路徑，只要被害人年齡未滿7歲，行為人的犯行一律論以刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪。如此的認事用法或許是為了平息當年度頗具爭議性而引發社會輿論撻伐的幼童性侵事件 ，卻也讓實務界後續在類似個案中，皆持續使用如此的論證方法加以論罪，是否有違反罪刑法定原則，且混淆了妨害性自主罪章各罪的保護範疇。退步言之，若是認為刑法第227條已不足以保護幼童權益，是否應透過立法明文化的途徑加以解決，而非僅透過法官造法的方式為之。
二、 近期實務見解－最高法院108台上1794判決
於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24 條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，自應從保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交，亦即若認被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，是以，倘被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。
三、 學說見解
1. 甲說 －本說認為針對幼童性侵案件其實仍得論以刑法第222條加重強制性交罪，只是實務見解以往皆捨近求遠，其實無須將類似案例論以強制性交罪中的概括條款「其他違反其意願之方法」，只需要將強暴行為的解釋予以精緻化即可。但本說所遭遇到的問題或許仍在於如何解讀違反意願之要素，由於強制性交罪本質上仍為「違反意願」型態之犯罪，因此行為人縱使該當了強暴行為，仍須證明被害人意願有受到壓制，而本說提出推測同意作以論證被害人並不會同意與行為人為性交行為，但本文認為亦有違罪疑惟輕原則之虞。
2. 乙說 －本說認為實務見解自上開決議作成後，即一貫地使用民法上關於行為能力的規範作為論證何以對幼童性侵案件論以刑法第222條加重強制性交罪，但民法上所謂的行為能力係適用於財產權事項，而所謂性自主權的保護應屬於自由權的範疇，將其混為一談實有不妥。本說另主張相關的幼童性侵事件，實應論以刑法第225條乘機性交猥褻罪，因為幼童對於性自主的理解能力有限，此一狀態即為「利用幼童對於性理解能力不足而不知抗拒」。但本文認為基於對於整體妨害性自主法益罪章的解讀，不論是第221條或是第225條皆仍以違反被害人意願為前提，兩罪差異點僅在於被害人不能（或不知）抗拒係出於不同種情形 ，因此最大的難題仍是幼童本身性自主意願是否具備的爭點問題。
3. 丙說 －本說認為應先區辨刑法第227條與整個性自主法益罪章的不同，由於第227條的犯罪成立前提並不以違反意願或合於意願為要件，只要行為人與未滿16歲之男女為性交行為即構成本罪，因此認為該罪並非保護個人的性自主意願，反而應為保護兒少身心健全發展，這一點也為實務見解所認同，但卻又在個案適用中產生矛盾點，例如引用上開決議的適用結果，即會將是否違反兒少意願而為性交行為作為應論以第222條或第227條的重點。而本說則認為不論違反意願與否皆應論以第227條，若具體個案中又有違反意願之情形，則亦得另論第222條，再依第55條想像競合從一重處斷即可。至於尚未有任何性意思能力的幼童而言，既無對於性自主意願的形成，當然更遑論自主意願的侵害。
本文認為丙說對於妨害性自主罪章的整體性解讀較為完整，且確實如其所述，第227條構成要件要素中本無意願違反與否之要素，因此該罪確與其他妨害性自主犯罪不盡相同，從保護兒少身心健全發展的觀點出發，確實亦無需以合意與否為成立前提，另外實務見解於幼童性侵案件中，一方面於說理上表示被害人是否具有對於性的意思能力應個案審查，另一方面卻又馬上改口表示未滿7歲者皆無意思能力，因此皆屬違反意願，如此絕對客觀化的標準切割更讓人質疑是否就只單純為了滿足個案需求，而放棄一切對於罪刑法定原則的遵守。
四、 小結－代結論
本文認為對於兒少身心健全的發展不論關乎於生命、身體的保護，或是本篇關於性的健全發展皆事關重要，但刑法作為一部重大干預人民基本權利的法律，亦應嚴格遵守罪刑法定原則，透過擬制的方法將一切個案皆論以違反意願型的犯罪，無疑就是一個重大違誤，至於若認為現行立法架構下，關於幼童性身心健全保護並不完足，例如：對於某些對性意思能力完全欠缺的幼童為性交猥褻行為，最高法院認為若是僅論以第227條，並不足以完整評價，因為若是對於已有部分性意思能力之兒少為性交猥褻行為，部分個案中會有違反意願之型態，而得論以第222條第1項第2款，但前開毫無意思能力者卻無法論以第222條，有輕重失衡之虞。但如此認事用法無非僅是完全遵守於罪刑法定原則及體系性解釋的最佳途徑，因此若認為有評價不足之處，當然是透過立法的方式去解決為佳，而不是逕自透過法官造法而擴張處罰範圍。
[1] 高雄地方法院99年訴字第422號判決。
[1] 高金桂，強制性交罪的強制力行使－高雄地方法院九十九年度訴字第四二二號判決評析，月旦法學雜誌，第189期，2011年2月，頁256-258。
[1] 鄭逸哲，與未滿16歲人進行性接觸之刑法適用－評析最高法院99年度台上字第4894號刑事判決和最高法院99年度第7次刑事庭會議決議，法令月刊，第61卷12期，2010年12月，頁35-48。
[1] 例如實務見解即以被害人不能抗拒的原因係出於行為人所致或被害人自身生理狀態所致而定，前者論以第221條強制性交罪，後者論以第225條乘機性交罪（71台上1562判決參照）。
[1] 蔡聖偉，論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係－評最高法院九十九年第七次刑事庭決議，月旦裁判時報，第8期，2011年4月，頁 66-67。
