壹、 前言
借名登記契約於不動產交易市場中屢見不鮮，而與其他國家相比，我國司法實務逐漸擴大借名登記契約的適用，從原先否定借名登記契約的效力，爾後幾近全面承認契約的效力 ，成為我國本土特有的法律問題，本文就借名登記契約主要係以不動產登記為說明。
又因借名登記契約的發展有賴於司法實務的累積，近來最高法院對於借名登記契約所具有的特徵，係為現在或將來之財產，以出名人為登記名義人，借名人仍保有管理、使用、收益及處分權之契約，為側重當事人間信任關係之契約，至於有無對價，則依當事人契約而定 ，合先敘明。
貳、 借名登記契約之定性
一、 消極信託
所謂消極信託係指當事人的法律行為形式上為信託關係，但受託人實際上並無處理、管理之義務，而係仍由委託人自行辦理 ，與積極信託截然不同，蓋積極信託中，受託人僅須就信託財產承受權利人名義，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分。即因消極信託約定如此，常為當事人間通謀虛偽之用，易於助長脫法行為之發生，故該行為多半認為不具合法性，因而無效。
則於借名登記契約的當事人關係而言，借名人雖將不動產登記於出名人名下，但就其實際，仍係由出名人為管理、使用及收益，出名人僅有出名之義務，並無其他。因而早期司法實務見解，有將借名登記契約認定為消極信託，認定借名登記契約為無效，則有不同見解。
採無效說如最高法院94年度台上字第907號民事判決：「本件兩造間既有以被上訴人名義辦理系爭土地所有權移轉登記之合意，是兩造間所成立者，應僅係單純借名登記之無名契約，惟亦在規避修正前土地法第三十條第一項之規定，仍屬脫法行為，自無加以保護之必要，仍應認系爭六七五之二地號土地所有權應有部分二分之一之買賣契約為無效。」。
則採有效說如最高法院94年度台上字第953號民事判決：「就系爭土地確有上述有效之消極信託關係存在，既為原審審據上開事證所合法確定之事實，該消極信託關係乃屬側重於兩造間信任關係之借名登記契約，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。原審本此而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。」
二、 脫法行為
所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規的適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果的行為而言，特徵在於以形式上合法的手段，達成實質上位法的目的 。
因借名登記契約之借名人可能出於種種考量 ，而將自己不動產登記於他人名下，如借名人無確實正當原因時，最高法院常以脫法行為為由，認定該借名登記契約為無效 。如最高法院106年度台上字第2683號民事判決：「榮Ｏ公司於76年購買時，因受限於（89年1月6日刪除前）土地法第30條第1項所定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」之限制，無法登記為所有權人，為規避此強行規定，而將該土地所有權借名登記在鄭ＯＯ名下，自屬脫法行為而無效；至於榮Ｏ公司所興建之271建號為一農舍，為規避農業發展條例第18條之規定，乃借名登記在鄭慶隆名下，亦屬脫法行為為無效。」
但學者詹森林認為 所謂脫法行為只是法律解釋的問題，縱然不使用脫法行為的概念，透過法律解釋得到相同的結果。亦即脫法行為不足為借名登記契約無效的認定基礎，尚須該行為是否違反法律規定、公共秩序或善良風俗，法院方得宣告無效的依據 。
三、 無名契約＿類推適用委任相關規定
近來司法實務則係承認借名登記契約為一無名契約，因性質上似於委任，故而類推適用委任的規定。可參照最高法院98年度台上字第76號民事判決：「按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」至此開啟借名登記契約的大門，後續的司法實務上均以此為認定其法律性質，如最高法院106年度第3次民事庭會議決議即為承襲該見解 。
四、 小結
借名登記契約如前所述，為當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記的契約，依契約的內部關係仍認借名人為真正所有權人，與勞務契約相近，但有民法典型勞務契約不同，故而司法實務上現以類推適用委任規定為之。而學者詹森林則認為，借名登記契約的性質仍須以當事人契約內容而定；契約如未有約定，應以補充解釋方法決定之，且於補充解釋時，應參考民法委任的規定 （民§529）。
[1] 吳從周，我國不動產借名登記契約之發展現況＿特別著重內部效力與外部效力演變之互動，軍法專刊，第61卷第4期，頁47。
[1] 吳從周，我國不動產借名登記契約之發展現況＿特別著重內部效力與外部效力演變之互動，軍法專刊，第61卷第4期，頁48。
[1] 陳聰富，脫法行為、消極信託及借名登記契約＿最高法院九十四年度台上字第三六二號民事判決評釋，月旦法學雜誌，2005年8月，頁223。
[1] 陳聰富，民法總則，2018年8月，頁243。
[1] 如避免受人注目或免於強致執行、節稅（合法）、逃稅（違法）等等事由。
[1] 陳聰富，脫法行為、消極信託及借名登記契約＿最高法院九十四年度台上字第三六二號民事判決評釋，月旦法學雜誌，2005年8月，頁231。
[1] 詹森林，借名登記契約之法律關係，台灣本土法學雜誌，2003年2月，頁128-132。
[1] 陳聰富，脫法行為、消極信託及借名登記契約＿最高法院九十四年度台上字第三六二號民事判決評釋，月旦法學雜誌，2005年8月，頁231。
[1] 王千維，由最高法院一o六年度第3次民事庭會議決議看不動產借名登記，月旦法學雜誌，2017年12月，頁28。
[1] 詹森林，借名登記契約之法律關係，台灣本土法學雜誌，2003年2月，頁128-132。
下篇將續說明借名登記契約之外部效力。
