陸委會禁止陸籍子女入境，引發外界認為違反兒童權利公約之批評。但是公約是否可以作為公法上請求權之基礎，最高行103年8月第1次決議即討論到這個問題，本文以下將以介紹此決議來深入討論這個問題。
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＃兒童權利公約＃公法上請求權＃最高行103年8月第1次決議＃公正公約＃經社文公約
新冠病毒（武漢肺炎）爆發之際，陸委會原允許台陸配偶之陸籍子女來台，卻又在短時間內禁止，此舉引起前總統馬英九批評違反兒童權利公約。讓人不禁思考公約及其施行法究竟得否作為公法上請求權（關於禁止台陸配偶之陸籍子女還有很多爭議，本文囿於篇幅僅討論公約施行法等議題，先予說明）。而關於此議題，本文從最高行政法院103年8月第1次聯席會議開始介紹：
一、最高行政法院103年8月第1次庭長法官聯席會議
當夫妻一方不具有我國國籍，而非本國籍之配偶欲請求入境遭拒絕時，本國配偶得否提起訴訟？最高行103年8月第1次決議給出了否定的答案。其立論依據在於第三人提出課予義務訴訟須以具有公法上請求權為要件。
（一）決議認為如果法令上並未賦予第三人公法上請求權，第三人就不會有因為主管機關駁回申請而有權利受侵害的情形，自不得提起課予義務訴訟請求機關做成准予入境處分。依據外國護照簽證條例第11條、第12條以及同條例施行細則第6條等規定，得以外國護照申請居留簽證者，限於持外國護照之外國國民，本國配偶並無為其申請居留簽證之公法上請求權。至於兩公約得否直接作為請求權，仍應視其個別規定對該請求權內容及要件有無明確規定而定。公正公約第23條第1項：「家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。」及經社文公約第10條第1款前對：「家庭為社會之自然基本團體單位，應儘力廣予保護與協助，其成立及當其負責養護教育受扶養之兒童時，尤應予以保護與協助。」就請求權內容及其要件並無明確規定，不得據以認為本國配偶有為外籍配偶申請簽證的公法上請求權。
（二）至於該決議未被採納的甲說，則是認為得提起課予義務訴訟者包含「利害關係人」，指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言。而此說認為釋字第242號解釋、第554號解釋指名婚姻與家庭受到憲法上的制度性保障，又第669號解釋以及第712號解釋亦同此意旨。該說並謂公民與政治權利國際公約第23條第1項及經濟社會文化權利國際公約第10條第1項第1款之規定可得知家庭制度應受到我國法律保護。夫妻團聚共同生活係屬家庭制度之核心領域，從而，本國人民其外籍配偶向我國駐外館處申請簽證遭否准，應認該本國人民受國家法律保護之權益直接受有損害，其得以利害關係人身分循序提起行政訴訟。
二、學者對103年8月第1次決議之評析
（一）林明鏘老師[1]認為，甲說從大法官釋字切入，並查兩公約的精神，認為家庭權是制度性保障之核心，有訴訟權能之見解較為可採。李建良老師[2]則認為本案應區分「訴訟權能」與「原告適格」來觀察，駁回外籍配偶入境簽證將造成本國配偶家庭權受侵害時，應認為其有訴訟權能，但因外國護照簽證條例第11條、第12條、同條例施行細則第6條，僅外國國民得持其外國護照聲請入境簽證，因此本國配偶並非適格之原告。
（二）此外，廖福特老師[3]與劉定基老師[4]則觀察決議做成前之判決見解。過去法院實務曾認為外籍配偶遭到拒絕入境時，本國配偶只有情感利益上的損害，並非法律上的利害關係人。但是在兩公約施行法生效後，即有判決[5]透過公約條文的適用賦予本國配偶更積極的法律地位。以臺北高等行政法院101年度訴字第520號判決為例：「公正公約第23條第1項明定：家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。而配偶之一方如在外國，其能否來臺團聚，對『同居義務』能否履行有關鍵作用，同居復為婚姻制度之核心價值，此等請求如被否准，於兩公約施行後之價值判斷，已可認定直接侵犯到人在國內之另一方配偶維繫婚姻關係之機會，該在國內之配偶應有提起行政訴訟之權能。」此判決以公約建構家庭權之具體內涵，承認本國人在此類案件中之法律地位。卻因為最高行103年8月第1次決議認為公約對請求權內容和要件無明確規定代表人民無此請求權，使前述為學者稱道之進步發展曇花一現。
廖福特老師[6]對此即批評，此決議見解除了誤認公政公約並不具有自動履行之特質，更嚴重減損公約保障其他權利實現的可能。公約對表意自由、宗教自由之權利內容和要件也都沒有明去規定，是否意味人民也不能主張相關權利遭受侵害？
三、103年度訴字第1747號判決
此判決認為，如果本國配偶對其外籍配偶之許可入境處分受撤銷廢止而對此廢棄處分提起「撤銷訴訟」，此時因為同居是婚姻制度之核心價值，廢棄處分形式上已經直接侵犯到國內另一方配偶維繫婚姻關係之重要條件，可以認為本國配偶為利害關係人，有對該廢棄處分提起撤銷訴訟之權能，似乎對撤銷訴訟採取較寬鬆之方式。不過本判決案例事實為外籍配偶已經拿到許可入境處分了，與前述決議不太相同，應予注意。
四、其他公約在行政法院判決之適用
本文以下欲以劉定基老師[7]之文章介紹其他公約施行法對行政法院判決的影響。各類公約施行法公布後，有當事人主張後法官審理者，亦有法官主動於判決理由中援引者。其中又可以分成有實質影響以及無實質影響二者。
（一）無實質影響之案例
此類判決中，一種是引用公約來確認某項已經是法律、憲法或大法官解釋所保障的權利。另一種則是引用公約來承認某項國內法所無的權利，但是卻因為其他原因而使該權利無法受到保障。
前者例如最高行政法院103年度判字第308號判決引用經社文公約第6條、第7條規定，認為「工作權是受國際法律文書承認之基本權利，『是實現其他人權的根本所在，並構成人的尊嚴地不可分割和固有的一部份』國家僅得在增進民主社會之公共福利，且與工作權之性質不相牴觸之前提下，以法律或法律具體明確授權訂定之法規命令限制之。」這段敘述僅類似錦上添花的效果，並無法充實工作權之內涵，或細緻化工作權之審查。
後者例如103年度裁字第254號裁定，該裁定援引公正公約第6條第4項、第2條第2項以及公約施行法第2條，認於我國受死刑宣告者，有請求特赦或減刑的權利，但是卻又說減刑屬於政治問題而非法律爭議，認其非屬應受司法審判之事項。更認請求特赦減刑至多為促使總統依據憲法第40條發動職權，無從認總統因此有行為之義務而受司法審查。
（二）有實質影響之案例
有實質影響之案例實在不多，除了前述103年8月第1次決議做成前之判決，當屬103年度判字第101號判決為代表。此判決援引公正公約第22條以及經社文公約第8條，認為同一公司有兩個企業工會並存時，勞工有選擇參加哪一個工會的自由。避免勞工因為工會法第7條規定勞工應加入依法組織企業工會的規定，導致須同時加入兩個工會而有過度侵害其結社自由之問題。徐揮彥老師[8]並認為這是與兩公約施行法第4條：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權……」的「一致性解釋」。此判決比較特殊的是工會法第7條制訂生效日期晚於兩公約施行法，可能有國內法律抵觸公約的情形。廖福特老師[9]則指出，在公約與國內法律相牴觸時，有三種可能的理論，包含1・公約為特別法，優先適用2・新法優先適用3・國內法律抵觸公約權利保障之規定時不適用之。但最高行政法院仍援引公約施行法來解釋工會法第7條，劉定基老師因此認為最高行政法院此舉似認國內法律規定不論其制定時間，其解釋適用接應避免與公約保障人權的規定抵觸，看起來就保障人權之規定，肯定公約的優越地位。
五、結論
公約及其施行法得否作為公法上請求權，以103年8月第1次決議來看至少必須要有對內容和要件之明確規定始為可行。自從此決議做成，行政法院越來越少判決肯定人民得以公約向國家為請求。因此，台陸配偶之陸籍子女得否以兒童權利公約請求入境我國，仍須視兒童權利公約有無明確規定而定。此外於解讀與之相關的國內法律時，應不忘與公約為一致性解釋，方為正途。
[1] 林明鏘（2017），《行政法講義》，新學林，三版，頁468
[2] 李建良（2017），《行政法基本十講》，元照，七版，頁331-332
[3] 廖福特（2015），〈限縮權力主體及範疇／最高行103年8月份第1次庭長決議〉，《台灣法學雜誌》，271期，頁135-137。
[4] 劉定基（2016），〈國際人權公約內國法化對司法實務的影響－以行政法院裁判為觀察中心〉，《法令月刊》，67卷第10期，頁78-103。
[5] 如臺北高等行政法院102年度訴字第1369號、102年度訴字第933號、102年度訴字第736號、101年度訴字第1966號、101年度訴字第1262號等
[6] 廖福特（2015），〈限縮權力主體及範疇／最高行103年8月份第1次庭長決議〉，《台灣法學雜誌》，271期，頁136-137。
[7] 劉定基（2016），〈國際人權公約內國法化對司法實務的影響－以行政法院裁判為觀察中心〉，《法令月刊》，67卷第10期，頁85-99。
[8] 徐揮彥（2014），〈「公民與政治權利國際公約」與「經濟、社會與文化權利國際公約」在我國最高法院與最高行政法院適用之研究〉，《臺大法學論叢》，43卷特刊，頁 865-866。
[9] 廖福特（2014），〈司法審判於兩公約人權保障思維所面臨之挑戰:行政法院適用兩公約之檢視〉，《法學叢刊》，234期，頁20。
