隨著科技的進步，我們對證據的想像已經漸漸從實體的物證轉向無體的電子證據，甚至是正在發生的通訊與對話。一般物證的取得是依據刑事訴訟法搜索、扣押的規定，使用「搜索票」取得證據後進行扣押。而就監聽通訊內容方面，通訊監察與保障法（以下稱通保法）規定偵查機關需使用「通訊監察書」；而就「通訊紀錄」之取得則使用「調取票」。然而在現今資訊化時代下，人們進行電子通訊，例如：電子郵件、網路傳真等，其紀錄會儲存在電信服務公司設備內，若是想取得上述通訊的內容應該要踐行上述哪種程序呢？是應該聲請搜索票、通訊監察書、調取票，又或可經由檢察官逕行命令電信服務公司提供呢？目前電信公司實務操作之程序，是請各偵查機關以函文調取方式提供相關通訊內容，而無庸檢附法院所核發之通訊監察書或調取票。但是這樣的做法是否過度侵害人民的權利？最高法院106年度台非字第259號判決即討論此問題：
- 最高法院106年度台非字第259號判決
| 本案Hibox傳真內容，結合傳真與電子郵件為線上發送，乃利用電信設備所處理之訊息，固然屬於「通訊」之一種，然既由賭客傳真至被告處，已在其得處置之狀態下，自係「過去已結束」之通訊內容，並非「現時或未來發生」之通訊內容，依上揭說明，當不適用通保法「通訊監察書」之規定。而「調取票」，規範於通保法，由法官依檢察官或司法警察官之聲請，審查合法後核發之，調取之客體乃通信紀錄或通信使用者資料（非涉及通訊內容），且以「最重本刑3 年以上有期徒刑之罪」、「有事實足認與本案之偵查有必要性及關連性」等為要件（通保法第3條之1、第11條之1）。本案Hibox傳真內容，涉及通訊內容，非屬通信紀錄或通信使用者資料，故不適用通保法「調取票」之規定。誠如前述，偵查機關為犯罪偵查目的而需取得「過去已結束」之通訊內容時，屬資訊隱私權，應回歸適用刑事訴訟法，依刑事訴訟法搜索、扣押相關規定。…如比較「通信紀錄或通信使用者資料」對個人隱私權之侵害程度相對於「過去已結束」之通訊內容較為低，立法者既將前者以法官事前審查核發之令狀（調取票）為原則，後者至少亦應以法官事前審查核發之令狀為原則，才屬妥適（至於調取票與搜索票、扣押裁定之發動門檻要件固然有別，惟此乃立法政策考量，在此不問）。…人民對於「過去已結束」之通訊內容，既享有一般隱私權，且通訊內容往往含有與本案無關之大量個人私密資訊，比其他身體、物件、處所、交通工具等之搜索，其隱私權之保障尤甚，應有法官保留原則之適用，是偵查機關原則上應向法院聲請核發搜索票，始得搜索、扣押（刑事訴訟法第122條、第128條、第128條之1），方符憲法上正當程序之要求。又105年6月22日修正公布之刑事訴訟法，增訂第133條之1及第133條之2規定非附隨於搜索之扣押裁定及聲請程序，偵查機關認有聲請非附隨於搜索之扣押必要時，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，其立法理由乃認非附隨於搜索之扣押與附隨於搜索之扣押本質相同，除僅得為證據之物及受扣押標的權利人同意者外，自應一體適用法官保留原則。至修正第133條第3項（原條文未修正，由第2項移列第3項）規定提出命令，乃指對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，偵查或司法機關得命其提出或交付，如檢察官或法院函請調閱戶政機關有關被告之戶籍口卡，或金融銀行機關有關被告戶頭資金往來明細等。而提出命令，隱含後續之強制處分，受處分人如無正當理由拒絕提出或交付時，通常伴隨著後續之不利處分，即得用強制力扣押之（刑事訴訟法第138 條），此無須事先由法院審查，且無其他要件限制。基此，有主張（如本件非常上訴理由書）檢察官如認「過去已結束」之通訊內容，屬於本案證據，且為應扣押之物，即可依手段比例原則，分別命扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付，甚而進一步依非附隨搜索之扣押程序，逕以實行扣押之方式取得即可，均無庸向法院聲請扣押裁定（至於該「過去已結束」之通訊內容，如同時得為證據及得沒收之物，依第133條之1第1 項之立法理由，仍應經法官裁定，對該通訊內容之一般隱私權之保障已足，故無就此贅述之必要），惟此對人民一般隱私權之保障實有未足。蓋以現今資訊世界，大量仰賴通訊軟體，通訊服務，有大量之隱私儲存於此，如容許偵查機關未經法院之介入，逕行調閱，其侵害隱私至深且鉅，顯違比例原則。且若允許檢察官以提出或交付之方式，即可取得「過去已結束」之通訊內容，則該「過去已結束」之通訊內容之所有人、持有人或保管人如涉及外國網路通訊業者或行動電信業者，其等對於本國不採令狀之提出或交付法制，必先思考該提出或交付之程序是否符合該公司之本國法律（如FaceBook、Google業者適用美國法，Line業者適用日本法），倘該國法律採令狀原則（如前所述之外國立法例均採令狀原則），而我國不採，則業者可能因此拒絕提供該等內容，將有礙檢方對使用通訊科技設備犯罪之偵辦。何況，現今資訊及通訊科技全球化，我國當無閉門造車，自外於先進國家法制之理。準此，修正後刑事訴訟法第133條第3項（或修正前第133條第2項）規定「應扣押物」及第133條之1第1 項規定「得為證據之物」之扣押客體，基於維護人民一般隱私權、保障其訴訟權益及實現公平法院之憲法精神，應依目的性限縮，而認不及於「過去已結束」之通訊內容。是以，檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣押，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，不得逕以提出或交付命令之函調方式取得，方符上開保障人民一般隱私權之旨。 |
（一）使用「通訊監察書」？
- 603、631號解釋說明秘密通訊自由與資訊隱私權之概念，並說明二者有不同的法規範方式，前者是依據通保法之規定，而後者回歸刑事訴訟法有關搜索與扣押之規定。至於秘密通訊自由之保護與一般隱私權有何不同，而須以通保法規範？法院從釋字第631號理由書解釋出發，繼而認為理由書已記載通訊監察「具有在特定期間內持續實施之特性」，顯然並非指對過去已結束之通訊。理由書又稱「受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害」，亦係針對「現時」之通訊監察所為之論述，而推認該號解釋認為通訊監察之規範並不及於「過去已結束」之通訊內容。法院再從通保法本身的規定觀察，認為通訊監察書應係僅對「現時或未來發生」之通訊內容為對象而實施。另外，參考美、日、德等先進國家法制，一樣將「過去已結束」之通訊內容排除於通訊監察規範之外。那麼，本案中儲存在中華電信的Hibox傳真內容雖然可稱作「通訊」，既然是過去已結束的通訊內容，就並非是使用通訊監察書的情況。
就此法院否認可以使用調取票取得「過去已結束」之通訊內容，依據通保法第3之1條：「本法所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。」與第11之1條，只有此類通信紀錄始可使用調取票取得，然而不論是本案中儲存於電信服務者端之Hibox傳真內容或電子郵件內容，皆非單純之通信資料。
（三）回歸刑事訴訟法規定？
一如法院上述解釋，若不該適用關於通保法之規定回歸刑事訴訟法，應用何種程序取得電信服務業者端儲存之「過去已結束」通訊內容？
- 非附隨於搜索之扣押？
- 取得電信服務業者端儲存之「過去已結束」通訊內容之程序：依刑事訴訟法第122條、第128條、第128條之1向法院聲請核發搜索票。
