違章建築之法律關係

• 文　／　沐山
  律師高考及格、國立臺灣大學法律學院民商法組

一、前言

所謂違章建築，係指違反建築法令，不能取得建築執照或使用執照，而擅自建造之建築物。又違章建築一詞並非民法上的概念，而係由建築相關之行政法令所規範的公法上概念，故此概念對於民事法律關係有何影響與應如何適用，仍須回歸民法的既存架構為解釋。

違章建築雖然違反建築法規，不得辦理第一次所有權登記，惟其本質上並未違反民法相關規定，司法     實務肯認其仍能由原始出資興建人原始取得其所有權^[1]，且仍屬融通物而得作為買賣契約之標的。惟原始出資興建人既無法取得所有權登記，自然也不能依照民法，透過登記移轉所有權讓與     相對人，對此，最高法院乃創設「事實上處分權」之概念^[2]，並以此作為嗣後違章建築法律關係發展的核心。以下，本文將介紹違章建築之事實上處分權所生的相關民事法律關係。

二、侵權責任與事實上處分權

按侵權行為法所保護之客體為權利或利益，而事實上處分權乃司法     實務所創設之概念，並非民法物權編所明認之物權，亦無見於侵權行為法所明列之權利，因此，當違章建築受他人侵害時，事實上處分權人能否依侵權行為法，主張其權利或利益受侵害，要求行為人負擔損害賠償責任，不無疑問。

對此，實務係採取肯定看法，並有肯認事實上處分權應具備「權利」性質者。例如最高法院106年度台上字第187號民事判決：「按民法第184條第1項前段所稱之權利，係指既存法律體系所明認之權利。所謂既存法律體系，應兼指法典（包括委任立法之規章）、習慣法、習慣、法理及判例。受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第一百八十四條第一項前段所稱之權利。」

對於事實上處分權人而言，此見解之實益在於，當他人係因「過失」行為侵害其違章建築時，事實上處分權人即可依照民法第184條第1項前段之規定，受侵權行為法之保護，毋須以行為人該當違反保護他人之法律，或故意背於善良風俗之侵害行為時，始能主張其「利益」受侵害。

而學說見解也有從占有權受侵害，或侵害占有違反民法第960至962條的角度，認為事實上處分權人得向侵害違章建築占有之行為人，主張民法第184條第1項前段或第2項之侵權行為損害賠償責任^[3]。

三、不當得利與事實上處分權

當違章建築之占有受侵害時，事實上處分權人有無主張不當得利的可能，首先應釐清的是，該違章建築的占有利益應歸屬於擁有所有權之原始出資興建人，抑或事實上處分權人。對此，     實務見解認為，應以事實上處分權人為該違章建築之占有利益歸屬人，例如最高法院106年度台上字第187號民事判決：「按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者， 應返還其利益。是否該當上述不當得利之成立要件，應以權益歸屬為判斷標準， 亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人。」

準此，當違章建築之占有受他人侵害時，事實上處分權人應得向加害     人，主張民法第179條之不當得利返還請求權，以回復其占有或請求返回相當於租金之不當得利。

四、占有人物上請求權與事實上處分權

依實務見解向來之見解，事實上處分權之支配權能範圍占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能^[4]，故事實上處分權人之對違章建築之占有遭他人侵害時，應得主張民法第960條至962條之占有人物上請求權。

五、物上請求權與事實上處分權

民法第767條第1項之物上請求權，係以所有權人為要件，事實上處分權自非所有權，當然無直接適用之餘地，惟事實上處分權人得否以「類推適用」的方式主張，仍有爭議。就此，實務多數見解是著重於事實上處分權的性質而採否定見解，並以：「未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第七百六十七條第一項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地。」^[5]作為主要的反對理由。

然亦有少數實務見解，自事實上處分權權能與所有權權能間之類似性，認為兩者具有相同的保護必要性而採取肯定見解，例如：「物上請求權於未辦保存登記建物嗣後繼受取得者，其權利雖非不動產所有權，然事實上處分權其性質實係為所有權權能之集合，對於該事實上處分權之保護，應同於不動產所有權之保護，是以民法第767條第1項有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，價值衡量，則於事實上處分權之情形，自亦應類推適用之。」^[6]

學說見解部分，採取否定說者主要是以避免違反物權法定主義為理由^[7]，而採取肯定說者，有從事實上處分權人於主張占有保護時僅有短期1年時效的保護必要性著眼者^[8]，亦有從事實上處分權與所有權間的權能類似性切入者^[9]。而部分學者則另闢蹊徑，將事實上處分權之性質認定為「習慣法物權」，而得以所有權以外物權之地位，直接適用「民法第767條第2項」^[10]。

六、結論

事實上處分權乃司法實務為因應違章建築無法依民法移轉所有權登記，所創設之權宜措施，故對此概念之詮釋，高度仰賴實務見解的累積與填充。其性質與典型所有權之關係為何，依目前司法實務與學說討論之觀察，仍有繼續更迭發展之可能；而涉及所有權以外的法律關係時，司法實務於解釋適用上，似乎更著重於其權利受保護之內涵而非囿於其性質之爭，對權利人保護較為周全，此二項發展趨勢，值得讀者們留意。

^[1]例如：最高法院85年度台上字第247號民事判決：「查建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。」

^[2]最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決定(一):「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」

^[3]謝在全(2016)，〈違章建築物買受人之民事法地位〉，黃宗樂(等著)，《物權法之新思與新為:陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集》，頁87。

^[4]最高法院106年度台上字第187號民事判決：「事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念。」

^[5]最高法院95年度台上字第94號民事判決、最高法院100年度台上字第1275號民事判決及最高法院103年度台上字第2241號民事判決等參照。

^[6]臺灣桃園地方法院101年度重訴字第280號民事判決、臺灣臺中地方法院106年度中簡字第2709號民事判決及臺灣臺南地方法院104年度新簡字第438號民事判決等參照。

^[7]林誠二(2014)，〈論違章建築事實 上處分權之移轉〉，林誠二(等著)，《物權與民事法新思維：司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集》，頁 9。

^[8]林俊廷(2012)，〈違章建築之法律地位研究-從法秩序統一之觀點而論(下)〉，《司法周刊》，第1586 期，頁 3-4。

^[9]曾品傑(2009)，〈民法物權編所有權修正評析〉，《國立大學法學集刊》，第2期，頁 25-26。

^[10]謝在全(2016)，〈違章建築物買受人之民事法定位〉，黃宗樂(等著)，《物權法之新思與新為: 陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集》，頁 95-96。

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