犯罪挑唆的認定與法律效果／韓昌軒

犯罪挑唆的認定與法律效果
文　／　韓昌軒
通過司法官考試、國立臺灣大學法律學院刑法刑事法學組
 
 
 
一、前言
在一般正常的犯罪追訴過程，乃是由國家在犯罪已然結束後方發動偵查，但在所謂犯罪挑唆之情形，則是由國家「介入」正在進行、尚未結束的犯罪過程，亦即國家亦屬於「犯罪參與/共犯」的一員。問題在於，是否所有類型的犯罪挑唆皆為法之所許？如果不是則其合法性界線在哪？再者，若認定為違法的犯罪挑唆，則其接續而來的實體法與訴訟法上之法律效果如何？
 
在審查體系上，首先必須要確定是不是犯罪「挑唆」，亦即是否所介入者是「正在進行、尚未結束」的犯罪。第二，要確定介入的主體是不是國家，亦即「國家性」的判斷。第三，要確認國家的犯罪挑縮唆是否「合法」。第四，若為違法，則其實體上與訴訟法上的「法律效果」如何？本文依此順序闡述之。
 
 
二、判斷犯罪「已否終結」
必須誘餌介入、參與尚未發生或正在進行中的犯罪實施，而具體而言包含教唆、幫助、共同正犯甚至間接正犯之情形。偵查機關若是就系爭進行中的犯罪進行通訊監察、或單純就毒品價格詢價，則僅止於被動紀錄犯罪活動，並未參與、介入系爭犯罪，無關犯罪挑唆。
 
在此可以區分為以下三種類型：第一，「守株待兔型」，誘餌者僅為被動承諾，例如警方將被告帶回警局偵訊，適某甲撥打被告之電話，欲購買毒品，員警接聽並予以承諾，而後於約定地點逮捕，此被動承諾仍非介入犯罪，非犯罪挑唆之問題。以下即涉及合法犯罪偵查與違法犯罪挑唆之界線。第二，「半被動型」即發現援交者的邀約後予以佯稱承諾，在約定交易地點破獲。第三，「引蛇出洞型」，即假扮為邀約者再緝捕承諾的援交客。在此，除了(1)之外，國家皆介入、誘發進行中的犯罪，而需要討論國家犯罪挑唆的合法性問題。
 
 
 
三、國家性的認定
從「基本權的干預脈絡」來看，不論是否為犯罪挑唆，重點在於系爭偵查行為是否是國家的行為而有基本權干預審查體系的適用。從國家性的程度高到低排列，可以整理出以下順序：完全國家性（國家本人）：國家追訴機關；次高國家性（穿便服的國家）：臥底警探；是否具備國家性有疑義：臥底線民與一般線民；不具備國家性：取證私人或私家偵探。
 
臥底線民與一般線民的差別在於前者是一般性的國家線民，後者是個案性，但不論何者皆須個案審查期國家控制程度的高低。若線民為被逮捕者，由於其往往受警方完全控制，故為「國家機關手足之延伸」，應肯定其國家性。若個案線民之行為屬具有個人動機之私人行為，則非偵查機關控制下之犯罪教唆。此時私人誘餌取證之行為屬於「自主性證據使用禁止」之問題。
 
一旦被認定具有國家性，即可開啟基本權侵害的審查體系。詳言之，首先應先確認「所涉及的基本權領域」；第二，確認是否存在「干預」（此點通常沒問題）；第三，確認「干預的正當性」，此主要指形式上的法律保留原則與實體上的比例原則。
 
 
 
四、犯罪挑唆的合法性認定
在合法性的認定上，最高法院一向採取「主觀標準說」。亦即視國家機關的行為是否引起行為人之新犯意，抑或僅是提供原已有犯意之行為人以犯罪之機會。前者稱為「犯意誘發型」乃屬違法，後者稱為「機會提供型」乃屬合法。不過，學說上有批評此標準者，其認為，最高法院所謂「本已具有犯罪傾向」往往指前科，實際上操作的結果就是只要有前科就有事前的犯罪傾向，可謂成為行為人刑法。
 
況且縱使本來已經具有犯罪傾向，仍然應該加以考量取多客觀面向的事實，例如國家是否過度介入犯罪歷程，甚至進一步破壞既存的犯罪防止機制，顛覆一般預防之刑罰功能，才使本具犯意之行為人得以遂行犯罪。以即以下所要介紹的「客觀標準說」。
 
 
 
在客觀標準說下，學說認為應該討論以下幾點：
 
（一）被告是否已有犯罪嫌疑：在誘餌第一次接觸的誘捕行為之前，警員有無可開始偵查之具體根據且已開始偵查？抑或員警正是因為該次誘捕行為才得知被告之犯罪嫌疑？
 
（二）餌的方式與強度是否對被告形成過大之壓力。應考量誘餌的重複性、時間久暫性、犯罪與否的利差（是否提出遠高於市價的價碼，亦應考量被告之經濟狀況）。
 
（三）應考量「誘餌行為的被動性」。在行為人並非已具有具體犯罪方式之規劃，而後由線民報告國家偵查機關再予以追訴，不具被動性。
 
（四）應考量「被告罪中的犯罪範圍是否超過挑唆行為」。若挑唆五包毒品而查獲五百包，則可以認為系爭犯罪並非全然由國家挑唆所生，反之，若僅查獲五包，則更可證明系爭犯罪全由國家挑唆所生。但此僅為以上三基準的輔助標準。
 
 
 
五、法律效果
我國實務採取實體法說之未遂說與訴訟法說之證據禁止。亦即在實體法的效果上，最高法院85年第4次刑庭決議認為在警察控制下之毒品交付只能論以未遂。而在訴訟法的效果上，如果是違法的犯罪挑唆，則是適用證據排除的法理。前者之問題在於，不同犯罪有不同之未遂態樣，而最高法院85年第4次刑庭決議僅及於毒品販賣之控制下交付，不能適用於其他種類之犯罪。而就證據禁止說而言，其問題在於
 
(1)依附型之證據禁止，主要在於個別取證行為違法時禁止法院使用該違法取得之證據，但若違法之瑕疵存在於整個追溯過程（歐洲人權法院所言違法犯罪挑唆自始即違法，不僅證據之使用為違法），此時即非依附型證據禁止所能處理，而為訴訟障礙事由；(2)由於瑕疵存在於整個追溯過程，如何界定應禁止之證據範圍即為問題，除非採取無限上綱之放射效力，否則難以界定禁止之範圍；(3)採取證據禁止，依我國實務仍需權衡是否有證據能力，對被告保護不周。
 
是故學說上有採取「個人排除刑罰事由說」。即被告仍為犯罪，但由於國家之刑罰權自始即存在嚴重違法之瑕疵，故實體刑罰權消滅。在一般預防之觀點下，由於行為人懼於刑罰等預防犯罪之各種措施而不敢犯罪，國家竟以違法挑唆之方式製造犯罪，則所應預防者為國家之違法行為，故應否定個案刑罰權之存在。
 
[1] 林鈺雄，國家機關的仙人跳，月旦法學雜誌，213期，2013年2月，頁217-246；同作者，國家機關犯罪挑唆之法律效果，國立臺灣大學法學論叢，35期，2006年1月；同作者，國家機關挑唆犯罪的認定與證明，月旦法學雜誌，111期，2004年8月。

📖 刑事法相關書籍：
新保成出版社-1B136 陳介中老師開講-刑法，陳介中 著 
新保成出版社- 1B117李允呈老師開講-刑法總則，李允呈 著
新保成出版社- 1B172  80/20法則-刑法 試在‧必刑-分則篇，柳震 著
新保成出版社- 1D120 老師解題-刑法總則（申論題），陳介中 著
新保成出版社- 1A001基本小六法-53版-2020法律法典工具書系列，保成法學苑 著