定型化契約審查流程（上）＿總論編兼論消費型定型化契約／蔡瀚文

定型化契約審查流程（上）＿總論編兼論消費型定型化契約
# 文／蔡瀚文
通過司法官考試；國立政治大學法律學系碩士班民法組
　　
一、前言
在現今的社會，定型化契約充斥著我們的生活，食、衣、住、行、育、樂，處處皆與定型化契約密不可分。工作在外租屋，我們會與房東簽訂租賃定型化契約；買房需要貸款，我們會與銀行簽訂消費借貸定型化契約；銀行要求借款人提供不動產擔保，我們會與銀行簽訂抵押權設定定型化契約；來到補習班補習法律，我們會與補習班簽訂補習的定型化契約；從補習班下課去看電影，電影院門外貼著一張大大的「禁帶外食」公告—連這也是定型化契約。
由於定型化契約的條款通常都是單方所擬定，而非契約雙方所磋商出的結果，因此往往暗藏對於擬約之他方相當不利的條款。為了避免這種不公平的現象，立法者制定了民法第247-1條及消費者保護法第11條到第17條的條文，以保護定型化契約的相對人。
　　
二、決定所適用之法律
遇到定型化契約的案例，我們必須先判斷「是否契約當事人一方為企業經營者，而且他方為消費者？」如果答案為否定，則應依民法第247-1條的規定處理，即依循下一篇「審查非消費型定型化契約的5大步驟」。
另外，必須注意的是，由於民法債編施行法第17條的規定賦予民法第247-1條溯及效力，因此，縱始案例發生於民國88年5月4日民法第247-1條制定以前，亦能依照民法第247-1條處理。
但假使答案為肯定，我們就能依照消費者保護法第11條到第17條的規定處理，即依循下述「審查消費型定型化契約的5大步驟」。不過，必須注意到消費者保護法於民國83年1月13日始施行，於此之前成立的消費型定型化契約，應依照民法第247-1條及民法債編施行法第17條的規定處理，亦即回歸「審查非消費型定型化契約的5大步驟」。
至於企業經營者、消費者的定義，依照消費者保護法第2條之規定：企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者（第2款）；消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者（第1款）。
　　
三、審查消費型定型化契約的5大步驟
（一）定性：系爭條款是否為定型化契約條款？
依消費者保護法第2條第7款，定型化契約條款係指企業經營者為與多數消費者 訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。惟如屬經個別磋商而擬定之條款，即非定型化契約條款，依消保法第15條之規定，定型化契約中之定型化契約條款與此種「個別磋商條款」牴觸者，其牴觸部分無效。
（二）定型化契約條款是否為定型化契約之內容，進而拘束雙方？
「定型化契約」係指以「定型化契約條款」作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。（消保法§2⑨）要判斷定型化契約條款是否為定型化契約之內容，進而拘束雙方，須審查以下三點：
1. 定型化契約條款是否有合理審閱期間？（消保法§11-1）
消費者保護法 第 11-1 條
企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。
企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。
違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。
2. 定型化契約條款是否已經明示或公告？（消保法§13Ⅰ、細則§12）
消費者保護法 第 13 條第1項
企業經營者應向消費者明示定型化契約條款之內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意者，該條款即為契約之內容。
消費者保護法施行細則 第 12 條
定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。
3. 定型化契約條款是否非異常條款？（消保法§14）
消費者保護法 第 14 條
定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。
例如進入飯店房間後，始發現房門背面載有若干條款，該條款即顯非消費者能預見，不構成契約之內容。另外，針對本條之適用，學說上有一爭議存在：倘定型化契約條款雖已經記載於定型化契約上，但該條款依通常情形亦難以被相對人所預見，得否適用本條之規定，使該條款不構成契約之內容？實務見解依本條之文義解釋採否定見解，惟詹森林老師採肯定說[1]，認為雖就理論而言，表意人對於內容不知而仍為意思表示者，對其所為之意思表示仍須負責。
但事實上，我們很難期待表意人在偶然一次的簽約中，將注意力集中於非主要的相關條款。在考量定型化契約條款之相對人之保護必要性之下，倘定型化契約之條款依締約時之具體情況與契約當事人期待顯然不符者，該條款顯非相對人所能預期，此時不應令其就該異常條款負責。
（三）定型化契約條款應如何解釋？
消費者保護法 第 11 條第2項
定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。
本項規定為民法第98條之特別規定。由於定型化契約條款係由企業經營者所預擬，因此往往偏重企業經營者的利益，或因其內容艱深、曖昧不明，導致消費者所解讀的意思與企業經營者設想的情形有異。為保障弱勢之消費者，立法者特別制定本項規定作為個案解釋的依據。
（四）定型化契約條款之內容控制（核心重點，必須背條文！重要程度★★★★★）
消費者保護法 第 12 條
定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。
定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：
一、違反平等互惠原則者。
二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。
三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。
消費者保護法施行細則 第 14 條
定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：
一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。
二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。
三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。
四、其他顯有不利於消費者之情形者。
消費者保護法第12條第1項規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」第2項則列舉了三種推定顯失公平之情形：「一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」
第一款「違反平等互惠原則」，細則第14條例示了三種情況：「一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。」除此之外，實務上常見「使用禮券不找零」的約定，也違反了平等互惠原則。
第二款「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾」，實務上常見違反本款規定的案例像是，去賣場購物，賣場門口所張貼「貨物出門概不退換」的告示；或是定型化契約約定排除消費者本得主張之抗辯權。
第三款「契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成」，實務上常見的案例像是以定型化契約不當分配舉證責任；或甚至免除企業經營者的違約責任等等。
（五） 違反消保法第11條至第14條之效力（注意：與民法第111條[2]之規定相反）
消費者保護法 第 16 條
定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。
　　
[1] 詹森林，定型化契約之基本問題－以信用卡為例，民事法理與判決研究（三）－消費者保護法專論，2003 年 8 月，頁 17。
[2] 民法第111條：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」

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