間接正犯的概念與應用：應用篇／韓昌軒

間接正犯的概念與應用：應用篇
本篇主要在以例題闡明間接正犯概念如何操作，幫助讀者考生熟悉《間接正犯的概念與應用：概念篇》當中所提及之概念。
# 文／韓昌軒
通過司法官考試；國立臺灣大學法律學院刑法刑事法學組
　　
例題一
甲被工廠老闆解雇，懷恨在心，想要放火燒工廠洩憤。某日見工廠附近有一名身形瘦小的少年乙，認為應該未滿13歲，遂想利用乙縱火。甲將打火機與一罐汽油交給乙，告訴乙只要點燃汽油瓶丟向工廠，就可獲得一千元酬勞。乙按甲的話做，果真引發工廠火災，後來警方逮捕甲和乙，甲才發現乙已滿20歲。試問甲乙各犯何罪？
觀念提示：看到複數行為人就必須想到要討論共犯，而首先必須先區別正犯與共犯，然而由本題以下的思考流程可以知道，其實犯罪支配理論與間接正犯的概念，基本上在因果關係的討論中往往已然被決定。
本題理論上是要考主觀上有正犯故意客觀上不具備間接正犯成立要件
　　
解題：
一、乙將點燃的汽油瓶丟向工廠的行為成立刑法第173條第1項之放火罪
客觀上，乙將點燃的汽油瓶丟向工廠，具有引起不特定多數人生命身體財產法益侵害之抽象危險性。而其行為亦導致工廠大火，且工廠屬於平時有人來往的工作場所，已然造成不特定多數人的生命身體財產之侵害危險。
主觀上，乙認識其行為之危險性，並對於作為行為客體之工廠將失火有所預見，具備故意。
無阻卻違法事由，具備實質違法性。
在責任能力上，乙並不因為甲之誤認而為無責任能力，其既然已經20歲，自有完全之責任能力，法對之可為完全之非難。
乙之行為成立刑法第173條第1項之放火罪。
二、甲要求乙為上開行為之行為成立刑法第173條第1項犯罪的教唆犯
客觀上若無甲要求乙為上開行為之行為，乙將不為該行為，即無法益侵害之危險，條件關係具備。但甲之行為所創造的風險為乙之行為所凌駕甚為明顯，法益危殆化的結果不可歸屬於甲之行為。甲之行為亦無到達未遂的程度（放火罪指行為使客體達到獨立燃燒的程度）。甲無論以正犯罪責之空間。
（亦可以寫成：甲雖欲居於幕後利用無責任能力人遂行犯行，但客觀上乙已經20歲，甲無法操縱其意思，無法成立間接正犯。[2]）
又或依犯罪支配理論，甲於整體犯罪過程相較於乙僅能屬邊緣地位，應討論狹義共犯的成立可能性[3]。
甲要求乙之行為點燃乙之犯意，應屬於教唆行為，且其與正犯乙之行為之間具備心理與物理因果關聯性，蓋其不僅點燃犯意，亦提供打火機與汽油瓶。此關聯並一直持續至犯罪結果的產生。
主觀上甲對其教唆行為有認識，並且可以預見正犯實施犯行將導致不特定多數人的法益危殆話，具備教唆故意。
（亦可以寫：甲本具有間接正犯的犯罪故意，欲居於幕後利用乙來遂行犯罪，雖然客觀要件不具備，但其故意之違法內容大於教唆故意，可以肯認教唆故意之存在）[4]。
乙的行為屬於一個完整的故意違法行為，無阻卻違法事由，並且已經既遂，甲之行為違法性有所附麗。
甲有完全責任能力。
甲成立刑法第173條第1項犯罪的教唆犯。
　　
《例題二》
甲要毒殺乙，想透過不知情的護士丙對乙注射胰島素時，在胰島素內混入毒藥，將乙毒殺。甲把混入毒藥的針劑交給護士丙，結果護士丙前往病人病房途中時，針劑竟然掉到地上，丙赫然發現與平常的針劑不合，才察覺是毒針。試問甲的行為如何論處？
觀念提示：本題主要在考間接正犯的未遂時點如何決定。以下1、2點是一種寫法的參考，第3點是考試的建議寫法。
　　
解題：
一、甲將混入毒藥的針劑交給護士丙之行為成立刑法第271條第2項的殺人罪的未遂犯
客觀上乙並未死亡，若依實務採客觀未遂理論，需要有法益的具體危殆化，亦即法益侵害的風險已然在因果流程中進行到一個與實害發生具有時空密接關係的狀態，且如無外力介入將自動地完成法益侵害。本案中護士及早發覺並未到達此一著手狀態。故甲無罪。
若依通說採主客觀混合理論，需要決定甲之行為除了主觀上的法益侵害意思外，客觀上從一般人之觀點而言，是否會產生對於法規範效力信賴的動搖。本案中應該可以肯定大眾對於甲之行為逸脫處罰將發生對於法規範信賴的動搖，應屬著手，甲成立殺人未遂罪[5]。
考試應該這樣寫：
學說在間接正犯的著手標準上有二說：工具人著手時點說與後台者利用時點說。
3.1 工具人著手時點說認為間接正犯利用道具犯罪，其著手時點應以工具人之著手時點為準。
3.2 後台者利用時點說認為既然討論的是後台者是否著手，應該要以後台者對於法益侵害風險是否已經失去掌握為準。
3.3 本文認為應屬後說可採，蓋此時所欲論斷的對象惟後台者，應貫徹既有的未遂理論視風險對於行為人而言是否已經失控為著手判斷標準。
本案中，甲將毒藥混入針劑並交給丙之後，依據甲的主觀想像，法益是否受到侵害已然逸脫其所能掌握的範圍。亦即丙是否會順利將此毒針施打於乙，已非甲所能干預，此際法益侵害的風險對甲而言已然失控，其行為可以評價為著手。故甲成立殺人罪的未遂犯。
　　
結論
從以上兩個例子可以知道，不論是間接正犯的正犯地位決定、間接正犯故意與教唆故意的關係，或者是間接正犯著手時點的問題，刑法體系中的既有理論皆足以解決。在原本的正犯概念之外另外創設間接正犯的概念似乎並無實益，亦無怪乎有李茂生與黃榮堅老師皆認為間接正犯實乃一個「事實概念」，並無理論上獨特之處。
　　
[1] 王皇玉，刑法總則，二版，2016年10月，頁416。
[2] 由此可知，是否是無責任能力其實就是客觀因果關係上風險是否被取代的子類型。
[3] 由此可知因果關係的討論才是決定正犯或狹義共犯的真正判準，犯罪支配理論不太具備操作上的實益。
[4] 由此可知間接正犯的概念實乃多餘。
[5] 從以上兩點可知，其實依據原本理論就可以解決間接正犯的問題。

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