間接正犯的概念與應用：概念篇 ／韓昌軒

間接正犯的概念與應用：概念篇
# 文／韓昌軒
通過司法官考試、國立臺灣大學法律學院刑法刑事法學組
　　
壹、前言
首先，間接正犯作為正犯類型之一，不同於狹義共犯（幫助犯、教唆犯）[1]，故一開始將先介紹用以區別正犯與共犯的犯罪支配理論。再來，本文將凸顯間接正犯與其他種類正犯之不同，並且介紹其類型。附帶論及負有爭議的「正犯後正犯」問題。最後，探討間接正犯之著手認定標準，以及工具人行為逾越利用人主觀認識的問題。
　　
貳、正犯與共犯之區別—犯罪支配理論[2]
**（一）區別正犯與共犯之諸學說 **
用以區別正犯與共犯之理論有許多種，包含主觀說、形式客觀說、實質客觀說以及犯罪支配理論。主觀說以行為人出於「為自己或他人犯罪」來區分；形式客觀說則以「是否實行構成要件行為」來區分[3]。而實質客觀說、犯罪支配理論皆強調行為人實質上（而非以形式上是否實行構成要件行為）對於犯罪結果的支配力道來區分，但犯罪支配理論融合了主觀說的要求，亦即主觀層面需要有支配犯罪的意思，其符合通說主客觀混合的特徵，而為通說所採。
（二）犯罪支配理論
所謂犯罪支配理論據以區分共犯與正犯之標準，在於有無處於是否從事犯罪、如何進行犯罪，具有決定性支配地位之人，若是則為正犯；若就犯罪之進行不具支配地位，對於是否、如何實行犯行，原則上聽從於他人意思，則為共犯。該理論並就此細緻化出三種支配犯罪之類型，亦即通說所承認之三種正犯：
行為支配：行為人以自己之行為，單獨且直接實行犯罪，屬於直接正犯。
意思支配：行為人不親自實現構成要件，而是利用他人充當工具以遂行自己的犯罪意思，然而對於整體犯罪流程具有意思支配力，屬於間接正犯。而此意思支配之成立，在於行為人具有優勢地位，居於幕後支配操縱他人，以間接實現構成要件。其與教唆犯之不同，在於被教唆者就是否、如何進行犯罪仍不受教唆者之支配，故以被教唆者為正犯。
功能性支配：多數行為人出於共同犯罪之意思，互相協力實現構成要件，對於犯罪之過程，各自處於功能上的支配地位，此時各行為人成立刑法第28條之共同正犯。共同正犯相較於幫助犯，在於其扮演犯罪之實現過程中「不可或缺」之功能角色，而幫助犯則僅居於犯罪之邊緣地位，亦即縱使無該幫助犯，仍可以想像犯罪結果之出現。
（三）不能成立正犯之例外
通說認為，有些犯罪構成要件明確要求正犯需要具備特殊之身份，若無此身份，則必然不能論以正犯，僅能討論是否成立狹義共犯。
己手犯：例如通姦罪、重婚罪、血親性交罪、偽證罪、醉態駕駛罪[4]。
純正身份犯[5]：需要特定身犯始能成立之犯罪，如賄賂罪。
2 .1 間接正犯之情形
設甲為公務員，若其利用不知情之妻乙收受賄賂，則其縱使未親自實現構成要件，仍可成立賄賂罪之間接正犯。反之，若其妻乙利用不知情之甲收受賄賂，由於妻乙不具備法索要求之特別身份，則不可成立間接正犯。
2 .2 共同正犯之情形
在共同正犯之情形，若欲貫徹通說，則應該與間接正犯為相同之處理。但我國刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。在共同正犯之情形，不具備身份之行為人仍可論以共同正犯，僅其得減輕其刑。故若妻乙與公務員甲共同謀劃、收受賄賂，則妻乙仍可論以賄賂罪之共同正犯，但得減輕其刑[7]。
義務犯：此乃指依法負有特別義務者，例如肇事逃逸罪。若甲為駕駛人，乙為副駕駛，乙欺騙甲其並未撞到人促甲開走，由於乙非駕駛人不成立間接正犯。
（四）犯罪支配理論與因果關係
在有複數行為人的案例中，首先即必須處理該行為人究竟是正犯或共犯的問題。而到底行為人是否處於支配地位，事實上即取決於「結果是否可以歸責與行為人」亦即因果關係的判斷。事實上，相較於「支配」概念的不確定性，刑法因果關係理論已經提供較為具體的操作標準。故在有複數行為人的情形，若一者在因果關係的討論上凌駕、截斷另一者與結果間的歸屬，則應論以直接或間接正犯，視其是否直接實行構成要件行為。由此可知，間接正犯可以視為一種被類型化的因果關係凌駕其他行為人之類型。而若兩者對於結果發生的因果貢獻不分軒輊，則可以論以多數的直接正犯（蓋間接正犯在類型上就是利用人凌駕工具人的情形）。此時該多數正犯可能是皆為過失、一過失一故意或皆為故意。
　　
參、間接正犯的類型
以下介紹學說所細緻化的間接正犯類型[7]。
（一）利用他人不具構成要件該當性的行為：例如甲欲殺乙，誘騙智障之乙將硫酸飲下，甲成立殺人之間接正犯。
（二）利用他人無構成要件故意之行為：
利用他人無故意之行為：例如甲使偷將毒藥倒入無犯意存在之傭人所端之茶杯，乙飲下死亡，甲成立殺人之間接正犯。
利用他人較輕犯意之行為：例如甲騙欲放火燒屋之乙屋內沒人，其實丙在其中，乙遂放火燒之，甲成立殺人之間接正犯與放火之教唆犯，二罪想像競合。
（三）利用他人合法之行為：甲在警察經過時，追呼Ａ為犯罪人，警察遂將Ａ逮補，甲成立強制罪的間接正犯。
（四）利用無責任能力人或阻卻罪責之行為：
利用無責任能力人犯罪：老師命令10歲的甲打乙。
利用他人不可避免之禁止錯誤：甲雇用有正當理由不知動物保育法規之原住民獵捕保育動物。
對他人為強暴脅迫致其無他行為選擇可能性：甲持槍強迫乙對丙為強制性交。此際乙無期待可能性，阻卻罪責，甲為強制性交罪之間接正犯。
　　
肆、間接正犯的著手與逾越[8]
（一）間接正犯著手時點
工具人著手時點說：此說以被利用之工具人之著手時點為準。
後台者著手時點說：此說認為當法益侵害的風險對後台者而言已屬失控的情況下，即為著手。通說採此說。
（二）間接正犯之逾越
工具人的犯行逾越後台者的認識範圍：此時就超過後台者認識的範圍為限，其毋庸負責，蓋無故意。
工具人打擊錯誤：對後台者而言亦屬打擊錯誤，就失誤對象成立未遂，對打擊對象成立過失犯。
工具人等價客體錯誤：對後台者而言屬於利用工具但打擊錯誤，故對侵害目標論過失，對失誤目標論未遂。
（應用篇．待續）
　　
[1] 廣義共犯指包含刑法第28條的共同正犯，狹義共犯則僅指刑法第29、30條之教唆犯與幫助犯。通說目前認為所謂共同正犯亦屬於正犯。不過，刑法將之與狹義共犯在體例上同視，且皆作為直接正犯之外的擴張處罰類型，是否沒有相同的正當化依據，不無疑問。然此不屬於本文範圍，茲不贅述。
[2] 王皇玉，刑法總則，2版，2016年10月，頁405-416。
[3] 主觀說明顯不妥，蓋其認為縱使單獨完成殺人犯行，如果是出於為他人犯罪之意而為之，仍屬共犯。形式客觀說則易使行為人規避刑罰，蓋其僅需不親自實行構成要件行為即可，亦即在間接正犯的情形會形成處罰漏洞。
[4] 例如甲為律師，明知證人乙就過去事實之認識有誤，不提醒之而傳喚其作證，甲非具結之人，雖居於支配地位利用乙實現犯罪構成要件，仍舊無法成立間接正犯。
[5] 純正身份與不純正身份犯乃是形式上觀察，若有該身份使能適用處罰條文，屬於前者；若是否具有該身份講牽涉到刑之加重或減輕者，屬於後者。反之，違法身份與責任身份則是實質上去解釋條文，就近其是否成立犯罪、刑之加重減輕是因為有此身份分能侵害該法益（違法身份），或有此身份僅是加重法的責難程度而已（責任身份）。就刑法31條之解釋，實務採前說，學說則傾向後說。
[6] 此乃基於「違法連帶、責任個別」之法理。蓋法益乃客觀上存在之事態，利用有身份之人犯罪，仍可以侵害法益。例如，妻乙利用公務員甲收賄，仍舊破壞了客觀上的職務公正性法益。而責任個別則指，行為人主體/主觀上的刑罰加重減輕事由，例如甲是乙的直系血親尊親屬，丙利用乙殺之，就丙而言，法並無加重譴責之理。
[7] 同註2，頁418-423。
[8] 同註2，頁423-426。

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