三、於醫療糾紛中，二者舉證責任之分配，是否有別於一般民事糾紛？
關於侵權行為之「過失」以及不完全給付之「可歸責」，二者要件於舉證責任上之分配，乃前者應由原告（被害人）應證明被告（行為人）具有「過失」；後者應由被告（債務人）應證明其不具有「可歸責」。若以此套用於「醫療過失」之舉證責任分配，則因病患之請求權基礎的不同，導致「過失（可歸責）」要件事實之舉證責任分配上產生衝突。
有學說認為，醫療過失應與不完全給付之一般情形作相同處理，亦即由被告（醫療提供者）證明其不可歸責。惟多數實務與學說則認為，醫療行為具有「過失」，原則上應由原告（病患）負舉證責任。理由在於，考量醫療行為之給付性質乃「手段債務」而非「結果債務」，醫療提供者所為醫療給付之當下並無法預見結果是否治癒，並非一般債務不履行之發生可合理期待 （當事人間信賴）由債務人領域承受風險而避免。因此，醫師之給付僅係「合乎醫療專業」之醫療行為，不應透過法定舉證責任轉換而一概要求醫師承擔給付危險。
另有學者則認為，依照請求權競合之相互影響理論，當同一事實符合數請求權之規定而得以主張時，若各該請求權之要件或法律效果彼此間存有矛盾時，全部請求權均應適用其中一具有特殊立法目的之要件或法律效果。
準此，於醫療糾紛中，若病患得同時主張醫療侵權行為之損害賠償請求權（民法第184條第1項前段、醫療法第82條第2項）以及醫療加害給付之損害賠償責任請求權（民法第227條第2項）時。以舉證責任分配而言，醫療法第82條第2項規定乃侵權責任之範疇，作為一般侵權行為之特別規定。同樣均由原告（病患）就「醫療過失」負舉證責任，故不生矛盾之情形。
惟醫療法第82條第2項規定與民法第227條第2項規定並不相同，前者決定由病患負責；後者則由醫療提供者負責。此一矛盾，處理上應以醫療法第82條第2項規定為優先適用，亦即由前者影響後者舉證責任分配之決定。原因在於，醫療法第82條第2項規定有別於民法第227條第2項規定而存有特殊立法目的，亦即課予醫療提供者就其「不可歸責」負舉證責任，將使得其採取防衛性醫療，為避免此一情形造成醫學停滯、病患權益之受損，故醫療法第82條第2項應優先影響民法第227條第2項規定之舉證責任分配。
肆、本題解析
在了解我國實務與學說的觀點後，得以知道「醫療過失」之舉證責任分配，實涉侵權責任與契約責任之競合、請求權競合之相互影響理論的判斷。因此，A醫院的醫生乙、丙、丁共同負責照護甲，在照護過程中，均未安排甲作電腦斷層檢查，亦未置入顱內監視器，致甲逐漸陷入昏迷。乙等醫生是否具有醫療過失，進而構成侵權行為責任。另一方面，由於乙等醫生乃A醫院之履行輔助人，可歸責於A醫院之不完全給付，亦構成債務不履行責任。就「醫療過失（可歸責）」舉證責任分配而言，多數學說與實務認為，原則上應由原告（病患）負舉證責任。
伍、結論—給考生的叮嚀
提醒考生作答上宜分點分項說明，關於舉證責任之分配，首先是對民訴法第 277 條之本文、但書規定的理解；其次，基於「規範說」應回歸實體法律關係看待，亦即舉證責任分配，取決於該實體法律關係中所適用的法規範之要件，而各當事人應就其有利之規範要件（構成要件）為主張及舉證。最後，以醫療糾紛為例，由於醫療行為之特殊性，使得侵權責任與契約責任之競合下，舉證責任亦有所調整，而與一般對於侵權行為之「過失」與債務不履行之「可歸責」的舉證責任分配有所不同。
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1.邱琦，〈契約法與侵權行為法的探戈舞—以醫療糾紛為中心〉，《月旦民商法雜誌》，第18期，2017年12月，頁181-182。吳振吉、姜世明，〈論醫療契約不完全給付可歸責性要件之舉證責任—兼評最高法院97年度台上字第1000號民事判決〉，《輔仁法學》，第44期，2012年12月，頁131-138。關於實務見解，參見臺灣高等法院100年度醫上字第10號民事判決（節錄）：「⋯⋯。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存在，並因債務人債務不履行而受有損害，即得請求債務人負債務不履行之責任，如債務人主張損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證之責，如未能舉證證明，即不能免責(最高法院 29 年上字第 1139 號判例參照)。⋯⋯而債務不履行應由債務人來舉證證明其損害之發生，係不可歸責於債務人之事由所致。由上開醫審會鑑定書之鑑定結果觀之，尚難認林口長庚醫院已就損害之發生，係不可歸責於其之事由所致，已盡相當之舉證責任。」
2.許士宦，〈醫療訴訟與民事責任〉，《月旦法學雜誌》，第246期，2015月11月，頁31。沈冠伶，〈醫療訴訟之舉證責任分配—最高法院相關裁判之評析〉，《民事醫療訴訟與紛爭處理》，2017年9月，頁116-117。陳聰富，《醫療責任的形成與展開》，修訂版，2019年12月，頁364-367。劉明生，〈醫療瑕疵與醫療過失舉證責任分配和舉證減輕之研究〉，《醫療訴訟舉證責任分配和舉證減輕之新發展—類型與體系思維》，2020年10月，頁36-37。吳志正，《解讀醫病關係III—醫療訴訟篇（上）》，2022年1月，頁350-351。關於實務見解，參見臺灣高等法院96年度再字第76號民事判決（節錄）：「⋯⋯且因醫療行為對於社會及病患具有積極價值，以及其高度專業及不可預測性，與其他隱含危險之利己社會活動及營業行為，基於法價值之判斷，不應期待社會大眾甘受其危險，因而得經由特別立法，要求行為人對於其行為所致之他人損害，必須自負無可歸責之舉證責任之情形，顯有不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。即使就醫療糾紛採取構成契約義務不完全履行之責任者，亦因醫療行為之目的係屬提供一定之行為，而非擔保一定結果之完成，因此，判斷醫療給付之提供有無瑕疵，與其有無可歸責事由之認定，實已重合。亦即就醫療行為之不完全給付，仍應由病患方面就醫療給付之提供，具有未達醫療水準之缺失，負舉證責任。」。
3.游進發，〈醫療瑕疵判斷標準之研究〉，《民法與特別法》，2021年2月，頁197-198。
