前言—問題意識
雲端儲存為現代典型的資料儲存方式，搜索犯罪證據，從實務判決可見雲端搜索已成為發現證據的重要場域，搜索雲端硬碟本質上仍為刑事訴訟法上之搜索，然不同於實體物搜索，儲存在虛擬空間上的數位證據，將常態性地涉及跨境取證。2020年法務部科技偵查法草案第19條以下允許之搜索範圍參考自《網路犯罪公約》、德國《刑事訴訟法》第110條第3項規定，可延伸至從受搜索載體上透過網路連結與其空間上分離的其他儲存空間，亦即包括儲存於遠端伺服器上的證據，然依據所參考之法源，該遠端伺服器必須位於我國境內，衍伸出必須先確定資料位置以及涉及跨境取證時證據能力的問題。再者，雲端伺服器只要透過網路連結即可登入，傳統上搜索必須公開，且原則上必須通知當事人，如此當被告或犯罪嫌疑人知悉國家機關欲對雲端進行搜索，將產生其得隨時隨地在遠端伺服器上對犯罪證據進行變更或刪除以滅證等問題。本文將以簡單案例出發，於分析上述議題後對案例進行說明。
案例演練
警方依據可靠線民通報，甲涉嫌毒品走私交易，且不排除有其他共犯參與，遂依法向法院聲請搜索票。警員乙、丙持該合法之搜索票，搜索甲之住宅。試問下列搜索所查獲之證物可否採為有罪裁判之基礎？
Q1: 搜索甲住宅過程中，發現甲臥房內置有筆記型電腦一台，於搜索甲的筆記型電腦過程中，檔案夾內有一網路連結，乙、丙認該網路連結之遠端儲存載體可能存放甲毒品走私交易證據，遂點擊該連結進入位於本國境內（台灣）甲之遠端伺服器帳戶，並於帳戶內之電子郵件發現甲與其他共犯往來之郵件，內容均為關於毒品種類、價格、數量，以及討價還價之往來對話。該存放在遠端伺服器之電子郵件得否採為有罪裁判之基礎？
Q2: 在搜索甲遠端伺服器帳戶時，發現向甲購買毒品之買家因過度成癮又暫時籌措不出價金，會先呆帳，而甲為確保之後能向買家請求付款，在每次交易都會進行錄影，並將檔案上傳到雲端伺服器帳戶。乙、丙於搜索甲雲端帳戶發現類此之大量交易影片，惟此雲端伺服器目前所在位置不明。則乙、丙透過網路連結進入甲雲端伺服器帳戶所發現之影片檔，得否採為有罪裁判之基礎？
數位證據之保全
搜索載體上之電磁紀錄
從傳統紙本文件、將其數位化後儲存於所持有之電子設備載體，時至今日將資料上傳至遠端伺服器。雖資料已從物理上脫離手中，然拜科技發展之賜，透過網際網路連結，我們仍然可以隨時隨地存取在遠端儲存空間的數位資料。與刑事法相關者為，偵查機關對於傳統針對實體物進行搜索的模式必須改變。我國《刑事訴訟法》於2001年將電磁紀錄列為搜索客體，對偵查機關來說，搜索電磁紀錄不成問題。且就受搜索之資料，不論是儲存在裝置設備中之實體硬碟，或儲存在裝置設備上透過網路連結的雲端儲存空間，同樣都是搜索資料，干預本質並無不同。實務上針對電磁紀錄的搜索分為兩階段。前階段，先進入實體空間，對於可能存有證據之電子設備載體進行扣押或針對其內之電磁紀錄進行數位複製；後階段為「鑑識」，由法院選任具電腦專業知識技能的機關或團體，囑託其在其中搜尋得為證據的資訊或檔案。
搜索遠端伺服器—雲端搜索
相較於實體證據為獨一無二的物件，數位證據具無限複製性、複製具無差異性。因此數位資料可以有著無限份數的副本，儲存於各個不同的處所。在刑事追訴領域上，偵查機關不一定要從犯罪嫌疑人處取得可以作為證據的數位資料，只要知道可能儲存於某個第三人處，同樣可以從該處取得。雲端等遠端伺服器已成為發現證據的重要場域，可儲存包括有詐騙用之錄音及稿件、非法購得之中國人民個人資料、加重詐欺對帳表等資料以及出入境紀錄等證據。然儲存於雲端等遠端伺服器上的資料，可能儲存在不同的雲端供應商，也可能在不同國家，甚至無所知悉。
我國2001年雖將「電磁紀錄」列為搜索客體，概念上仍屬於「公開」搜索之強制處分，然執行上，既然遠端伺服器上的數據犯罪者得以隨時隨地進行刪除變更，一旦其知悉偵查人員正在搜索其遠端伺服器，當然可能將得作為證據之資料在遠端伺服器上進行變更、刪除以滅證；再者，搜索必須要先確定標的物所在地，並於搜索票上明確記載，倘該數位資料「僅」存在於受搜索人電子設備載體，搜索不是問題，有問題者為儲存於遠端伺服器上之資料，將如何確認目標所在地呢？
關於搜索電磁紀錄虛擬空間上的搜索，我國《刑事訴訟法》就其後續之執行方式未有說明。2020年法務部提出科技偵查法草案（下稱科偵草案），第四章以下正是關於數位證據之蒐集與保全之方式及範圍的規定，草案說明指出係為補充、澄清刑事訴訟法數位證據或電磁紀錄之搜索、扣押之範圍、方式及手段，或已完成數位證據之扣押後，證據之分析與提取等事項，本身並非獨立的強制處分。值得說明者為科偵草案第19條關於延伸範圍的規定，「電磁紀錄之搜索及扣押範圍，及於可讀取該電磁紀錄且與其在空間上分離之其他儲存設備」，該草案說明理由提到「若執法機關搜索電磁紀錄範圍僅限於受搜索載體設備內者，無法突破地域的限制，將範圍延伸至雲端儲存等空間，有礙犯罪的偵查」，因此參考《網路犯罪公約》第19條第2項以及德國《刑事訴訟法》第110條第3項，將搜索扣押範圍延伸至包含雲端儲存設備或其他相類似之具延伸性質且於空間上分離之儲存設備。然本條所參考的法源向來在解釋上，於受搜索載體透過網路連結與其在空間分離的其他儲存空間，必須是位在本國境內，亦即位於台灣始為該條允許範圍，可想而知當偵查機關進入犯罪人雲端硬碟時首先將面臨，如何確定資料所在位置之問題，數位資料得以在不損害本質下無限的分割、複製，因此就同一筆資料來說，可能分散在雲端系統內的任何空間，範圍更不限於一國境內，實際上某一筆數據究竟儲存於何處，並無法確定。因數據會在不同的儲存位置之間移動，其傳輸方式是透過代理伺服器進行，於此些伺服器上，數據會被暫時儲存在靠近的資料中心，通常是以演算法（Algorithmen）來控制，位置會隨時被改變。則衍生的下一個問題為，若偵查機關透過網路連結進入遠端伺服器後，發現伺服器位在國外，是否即必須「放棄」該證據？
比較法上，針對後者問題，原則上必須透過司法互助取得證據，否則屬於侵害國家主權，然在侵害國家主權的情況下，除非偵查人員蓄意違反如《歐洲人權公約》、《聯合國兒童權利公約》等所保障的個人權利，才會去考慮證據使用禁止，因侵害國家的主權並不會直接涉及侵害被告的權利，不論取得之證據經調查結果有利或不利於被告，亦即國際法上的國家主權權利並不直接保護任何人的主觀權利。本文認為執法仍須回歸立法規範，並探求法規範本質與目的。不論是實體物搜索、雲端搜索以及物聯網底下的搜索，目的均為發覺被告或犯罪嫌疑人之犯罪證據以為保全，因此搜索允許之範圍所應允許的界線，應能有助於此一目的之達成。既然搜索目的在於對被告或犯罪嫌疑人證據資料的保全，本文認為重點應放在被告或犯罪嫌疑人對於該資料實際上的「支配權」概念，亦即，倘被告或犯罪嫌疑人對於該資料有支配權限，即落入得以對之進行搜索的客體範圍內，該資料實際位置位於何處並不重要，更不會因為該筆資料「偶然的」處在其他國家而侵害他國主權。在多數情況下，被告或犯罪嫌疑人儲存於電子設備載體上之資料往往涉及個人隱私，與國家主權的連結相對較低。侵犯他國主權不直接侵犯被告權利；侵害被告權利亦不當然直接侵害他國主權。因此法規設計上應以被告、犯罪嫌疑人或第三人對於資料之「支配權」為主，只要允許對於上述對象進行搜索，範圍及應包含其所得支配之資料，在允許範圍內下，再進一步限制得開啟證據檔案類型、通知、救濟等細部性之規定。
案例分析
Q1情形，乙、丙點擊連結進入甲之遠端伺服器帳戶以搜索電磁紀錄等數位證據，屬於《刑事訴訟法》第122條搜索所涵蓋之客體，範圍上，因該遠端伺服器位於我國境內，依照法務部2020年所提出之科技偵查法草案第19條，屬於得搜索扣押之範圍，因此乙、丙發現甲與其他共犯往來之郵件得採為有罪裁判基礎。
Q2情形，乙、丙於搜索甲雲端帳戶時發現大量關於甲進行毒品交易之影片，依照法務部2020年所提出之科技偵查法草案第19條，雲端帳戶屬於原受搜索設備（甲臥房內的筆記型電腦）透過網路連結與其在空間上分離之其他儲存設備，依照草案文義解釋上，本為搜索扣押所得已涵蓋範圍。然草案所參考之立法例《網路犯罪公約》第19條第2項、德國《刑事訴訟法》第110條第3項，於解釋上該空間上分離之其他儲存設備必須是在本國境內，即台灣境內，否則將涉及跨境取證及司法互助等問題。關於所發覺之影片檔得否作為證據，依照前述說明必須進行個案權衡，因侵害國家的主權並不會直接涉及侵害被告的權利，不論取得之證據經調查結果有利或不利於被告，因此除非執法機關有蓄意違法的行為，才不得將該取得之影片檔採為有罪判決之基礎。
給考生的叮嚀
關於數位證據的搜索扣押，於科技時代下應為偵查的常態，我國雖2001年於《刑事訴訟法》搜索扣押客體上增訂電磁紀錄，然將原本適用於實體物之搜索扣押規定套用在虛擬物上是否妥適，值得懷疑。又關於允許搜索遠端伺服器的範圍，《刑事訴訟法》並未有任何說明，2020年法務部所提出的科偵草案第四章以下正是對於《刑事訴訟法》之規定進行補充，雖至今仍為草案，或許可提供偵查機關執法方向，然而，關於雲端空間等此等虛擬網路空間，資料所在位置往往不明，更進而衍伸出跨境取證、司法互助、證據能力等問題，本文藉由案例說明，藉以點出問題所在，供考生參考。
～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
1.林鈺雄（2021），〈科技偵查概論（下）──干預屬性及授權基礎〉，《月旦法學教室》，221期，頁43。
2.李榮耕（2012），〈電磁紀錄的搜索及扣押〉，《國立臺灣大學法學論叢》，41卷3期，頁1090。
3.最高法院111年度台上字第2473號、110年度台上字第2842號刑事判決參照。
4.最高法院111年度台上字第3176號刑事判決參照。
5.最高法院111年度台上字第731號刑事判決參照。
6.最高法院111年度台上字第874號刑事判決參照。
7.最高法院110年度台上字第5451號刑事判決參照。
8.參王士帆（2016），〈網路之刑事追訴——科技與法律的較勁〉，《政大法學評論》，145卷，頁372。
9.科技偵查法草案第四章說明理由。
10. 科技偵查法草案第19條說明理由。
